Продолжение перевода книги А. Берли и Г. Минз. "Современная корпорация и частная собственность".
Я закончил публиковать первую часть книги, которая имела название "Собственность в движении. Разделение атрибутов собственности в корпоративных системах".
Теперь перейдем ко второй части
Часть 2. Перегруппировка прав. Относительное юридическое положение собственности и контроля.
Глава 1. Эволюция современной корпоративной структуры.
1.1. Период создания корпораций сувереном и строгий контроль акционеров.
По мере того, как собственность концентрировалась в рамках корпоративной системы, а контроль становился всё более концентрированным, полномочия этого контроля неуклонно расширялись. Вкратце, в прошлом столетии корпоративный механизм эволюционировал от соглашения, при котором ассоциация собственников контролировала свою собственность на условиях, строго курируемых государством, к соглашению, при котором множество людей передали свои капиталы в руки централизованного контроля. Это сопровождалось предоставлением полномочий, позволяющих осуществлять такой контроль – почти неисследованное разрешение лишать доверителей по своему желанию бенефициарных прав на внесённый таким образом капитал. Необходимо оглянуться на этот этап истории права, поскольку без него невозможно достичь адекватного понимания современной системы. В то же время появились определённые сдержки и противовесы, отчасти юридические, отчасти экономические. Они также, а также их эффективность, должны быть изучены в своё время.
Эволюционный этап современной корпорации в новейшей истории права был одновременно длительным и запутанным. Затяжным, потому что он был достигнут не за счет каких-либо существенных изменений в концепции или принятии нормативных актов, а скорее путем длительного процесса предоставления управленческих полномочий по частям. Совокупность этих различных предоставлений составляет устав практически абсолютной власти, который контроль, обычно через руководство, утверждает сегодня. Запутанным, потому что различные приращения полномочий частично проявляются в поправках к законам на протяжении более чем столетия, частично в решениях, якобы декларирующих общее право; частично в нормативных актах, которые якобы признают или декларируют общее право; частично в пунктах, вставленных в уставы; частично в полномочиях, просто принятых юристами и руководством, которые, становясь традиционными, прокладывают себе путь в систему. Было бы непрактично и ненужно рассматривать весь процесс». Однако основные направления развития следует указать.
Американское право унаследовало корпорацию от английской юриспруденции в том виде, в каком она существовала к концу XVIII века. В то время корпорация считалась «франшизой» (нормандско-французское «привилегия»), то есть само существование корпорации было обусловлено предоставлением права от государства. Это предоставление права создавало корпорацию и устанавливало её как юридическое лицо, независимое от каких-либо участников. Нередко то же самое право предоставляло корпорации другие привилегии, такие как монополия на управление паромом; франшиза на содержание железнодорожной линии в определённом месте; исключительное право на торговлю в районе Гудзонова залива. Такие привилегии, за исключением железных дорог, коммунальных предприятий и банков, сегодня в значительной степени ушли в прошлое. Реальная привилегия, предоставляемая государством, — это право юридического лица — право вести бизнес от своего имени, подавать иски и быть ответчиком по искам от своего имени независимо от лиц; право на бессрочное правопреемство, то есть продолжать существование данного предприятия, несмотря на смену состава его участников. Из всего этого неизбежно вытекала ограниченная ответственность участников. Поскольку ответственность по долгам несло только само предприятие, а не отдельные лица, из этого следовало, что акционер обычно не нес ответственности ни по одному из долгов предприятия; таким образом, он мог вложить определённую сумму капитала в корпоративные дела, не беря на себя ответственности сверх этой суммы по корпоративным долгам.
В то же время, документ о предоставлении права собственности (обычно называемый «уставом», или сегодня «свидетельством о регистрации») воплощал в себе основные положения соглашения между участниками. Он устанавливал количество акций и должностных лиц, которым должно было быть делегировано непосредственное управление корпоративным предприятием; указывал, кем и на каких условиях должны были быть избраны эти должностные лица; и включал положения, устанавливающие как порядок ведения бизнеса, так и порядок распределения прибыли и порядок распоряжения активами при окончательном роспуске. В результате каждый корпоративный «устав» был результатом трёхсторонних переговоров с участием государства и объединённых участников, а также между группами участников, действующих самостоятельно. Он был признан «договором» и последовательно рассматривается как таковой в американском праве. Классическое утверждение (которое не подлежит анализу) предполагало результат в виде договора между корпорацией и государством, акционерами и корпорацией, а также акционерами между ними. Конечно, государство как суверен обычно не заключает договоры в обычном коммерческом смысле. Невозможно иметь договор, который одновременно создает корпорацию и воплощает сделку между корпорацией и государством, поскольку договор предполагает наличие двух сторон, способных к заключению договора до начала переговоров. Возможно, в ранние времена существовало нечто, напоминающее настоящий договор между партнерами, поскольку они должны были договориться между собой об управлении предприятием и распределении доходов таким образом, чтобы оправдать использование слова «договор» в его обычном смысле.
Как в XVIII веке переговоры по этим контрактам велись с короной, так и в Америке они велись с суверенной властью различных штатов как преемников короны. На практике это означало законодательный орган штата. До 1811 года практически каждый контракт отдельно регулировался законодательством штата отдельным законом; большинство уставов продолжало регулироваться специальными законами вплоть до XIX века. Поэтому, чтобы быть действительными, соглашения между самими участниками и полномочия, предоставленные корпоративному управлению, должны были быть тщательно обсуждены с государственными органами. В этот период соглашение можно назвать «государственно контролируемым», поскольку различные законодательные органы должны были одобрить каждый пункт сделки, и фактически они использовали свои полномочия для строгого регулирования заключенных соглашений.
Прекрасно понимая возможности корпоративного механизма, в первой половине XIX века различные штаты приняли ряд мер защиты. В первую очередь они думали о трех группах: широкой общественности, корпоративных кредиторах и (в меньшей степени) корпоративных акционерах. В то время, по-видимому, никто не думал о том, что владение акциями может стать настолько распространенным явлением, что интересы акционеров будут учитываться при защите общества в целом, хотя опыт Англии с South Sea Bubble столетием ранее мог бы побудить к осторожности.
Предполагалось, что акционеры - это капиталисты, способные защитить себя. Тем не менее, принятые меры защиты помогали акционерам почти так же, как и любой другой группе.
Типичных мер защиты было три:
(1) Требовалось четко определить предприятие и тщательно ограничить его масштабы. Это служило сдерживающим фактором для руководства корпорации. Теоретически это, вероятно, было сделано для того, чтобы помешать корпорациям доминировать в деловой жизни того времени; однако для акционера это означало, что он знал конкретное предприятие, или, в самом широком смысле, вид бизнеса, в который предполагалось вложить его капитал.
(2) Вклад капитала строго контролировался. Корпорации не разрешалось начинать деятельность до тех пор, пока определённая часть её акций не была «оплачена». Вероятно, именно в этот период законодатели ожидали, что такая оплата будет производиться наличными. В то же время предполагалось, что все дополнительно выпущенные акции должны быть оплачены по фиксированной минимальной ставке, а именно по «номинальной стоимости» этих акций. Штраф за невыполнение этого требования, помимо прочего, заключался в том, что любой акционер, приобретший акции без оплаты фиксированной минимальной суммы, предположительно наличными, был обязан перед кредиторами выплатить остаток в случае неплатёжеспособности корпорации; однако Генеральный прокурор штата также мог обеспечить соблюдение этого требования, если считал это необходимым, чего он часто не делал. Это было сделано, откровенно говоря, для защиты кредиторов, опасавшихся, что корпорация может столкнуться с долгами, и без внесённого капитала она не сможет их оплатить. Однако для акционера это означало определённую защиту от размывания его доли. Каждый акционер должен был внести не менее установленной суммы за свою долю; в результате «свободные» акции или акции, не составляющие минимального взноса, не могли быть выпущены по закону. Это служило надежной гарантией его пропорциональной доли в корпоративных активах.
(3) Была создана жесткая структура капитала. Акции даже в те ранние времена можно было в какой-то степени классифицировать на привилегированные и обыкновенные; но вся система должна была быть тщательно продумана, закреплена в уставе и утверждена законодательным органом; таким образом, участие подвергалось тщательной проверке со стороны государственных органов; и их количество и распределение всегда находились под
тщательным контролем.
В дополнение к этому общее право добавило несколько гарантий от своего имени.
(4) Согласно законодательству того времени, остаточный контроль, т. е. решения, затрагивающие общие интересы группы, принадлежал акционерам или в определенной пропорции. Управление предприятием по договору обычно делегировалось совету директоров; но любое изменение структуры капитала или характера предприятия, а также любая поправка к соглашению должны были быть одобрены акционерами. В случае любого принципиального изменения голосование должно было быть единогласным, что давало каждому акционеру значительную степень контроля над политикой корпорации.
(5) Аналогичным образом, общее право утверждало, что акционеры имеют исключительное право инвестировать новые средства в предприятие; и оно реализовалось через предоставление каждому акционеру преимущественного права подписки на любые дополнительно выпущенные акции корпорации. Это правило, разработанное судами Массачусетса в деле «Грей против Портлендского банка» (3 Massachusetts, 363 (1807)) – основа нынешнего «закона о преимущественном праве», – считалось всеобъемлющим и абсолютным.
(6) В целом, дивиденды разрешалось выплачивать только из избыточной прибыли, полученной от деятельности предприятия. Возможно, это было американским изобретением, поскольку английское право не установило никаких четких принципов до второй половины XIX века; «но в результате всякий раз, когда распределение прибыли действительно имело место, оно теоретически представляло собой реальную прибыль; капитал не мог быть растрачен на мелкие выплаты вкладчикам». Правило было разработано для защиты кредиторов, т. е. для сохранения целостности капитала, вложенного в целях погашения корпоративных долгов, или, скорее, для предотвращения его обесценения за счет выплат акционерам; но оно также действовало для поддержания устойчивого финансового положения акционеров.
Даже в этот период можно было обеспечить значительную часть этих гарантий договорными обязательствами; но поскольку государство настаивало на контроле за исполнением договоров и не было благосклонно настроено к инновациям, корпоративный механизм был жёстким и тщательно защищённым. В результате была создана коммерческая организация, ведущая деятельность в рамках предприятия с ограниченной ответственностью, с заранее установленными долями участия, защищённая либо статутным договором, либо общим правом различными способами. Инвесторы могли полагаться и полагались, по крайней мере частично, на государство, поскольку теоретически государство не санкционировало бы ни один договор, который не был бы в какой-либо степени справедлив для всех заинтересованных сторон, включая акционеров.
Это положение имело один эффект, который не был бы важен сегодня, если бы не то, что оно до сих пор влияет на юридическую мысль.
Там, где организация создается государством и государство тщательно и недвусмысленно устанавливает для нее правила поведения, естественно, предполагается, что все, что разрешено этому организму, было прямо санкционировано суверенной властью. В результате большая часть судебной практики того времени была сосредоточена исключительно на вопросе власти, и очень немногое другое считалось важным. Если в соответствии с контрактом что-то могло быть сделано, на это было определенное разрешение государства, независимо от его достоинств; если же оно было направлено на то, чтобы запретить выполнение чего-либо, предположительно, этот запрет прямо или
косвенно содержался в уставе. Соответственно, было модно верить, что все, на что корпорация имеет явные полномочия, она может делать по праву, поскольку государство санкционировало существование таких полномочий и, таким образом, провозгласило политику, согласно которой все, что делается в соответствии с ними, является законным. это было сделано по праву. Сегодня, конечно, этот принцип в значительной степени исчез, хотя даже в настоящее время нередко можно встретить, что старая доктрина используется в качестве оправдания, когда предоставленная власть используется недобросовестно.
Мы имеем дело с группой собственников, которые по необходимости делегируют определенные полномочия по управлению, защищенные в своих правах собственности рядом фиксированных правил, в соответствии с которыми у руководства были относительно ограниченные возможности. Руководство корпорации действительно рассматривалось как группа агентов, управляющих бизнесом от имени группы владельцев; и хотя они могли обладать и действительно обладали более широкими полномочиями, чем большинство агентов, они были строго подотчетны своим владельцам и могли руководствоваться ими во всех вопросах общей политики. Фактически они занимали положение, аналогичное положению капитана и офицеров корабля в море; в судоходстве их полномочия могли быть высшими, но направление рейса, переоборудование судна, характер груза и распределение прибылей и убытков были определены заранее и изменялись только лицами, имеющими соответствующий имущественный интерес.
Постепенный выход из этой жесткой ситуации, всегда направленный на предоставление руководству или небольшой части собственников более широких полномочий, примерно сопровождает появление крупномасштабного производства и ростом числа акционеров. Однако параллель настолько далека, что ее невозможно провести с уверенностью. Приёмы, принятые один за другим и приведшие к централизации власти, во многих случаях вполне соответствуют интересам владельцев, просто предоставляя им дополнительные удобства.. Право на создание определенного предприятия начинает утрачиваться с принятием штатами общих законов об инкорпорации. Это привело к устранению законодательной власти от переговоров, связанных с заключением корпоративного контракта. Место органа, который тщательно изучал, контролировал и мог предписывать меры, занимал государственный чиновник, обычно государственный секретарь, который был обязан представить документ или хартию, соответствующие законам штата. Таким образом, "контракт" был составлен учредителями; и, как выяснится позже, эти лица в настоящее время заняли положение, при котором они даже отдаленно не претендовали на то, чтобы представлять конечных поставщиков капитала. Нью-Йорк принял такой закон в отношении производственных предприятий в 1811 году (Законы 1811 года, глава 67),
хотя цели были более или менее ограниченными, а капитал не должен был превышать 100 000 долларов. В 1837 году в Коннектикуте (1837) появился первый по-настоящему современный закон, разрешающий регистрацию "для любого законного бизнеса", за которым последовал Мэриленд (законы 1838 года, глава 267), разрешающий общую регистрацию предприятий обрабатывающей промышленности и горнодобывающей промышленности; после чего общий принцип инкорпорации был последовательно применен в Нью-Джерси (пересмотренный статут штата Нью-Джерси, 1846, стр. 142); Пенсильвании (Публичные законы, 1849, стр. 563); Индиане и Массачусетсе (1851); Вирджинии (1852); штате Мэн (1862); Аризоне (1866); Нью-Йорке (см. пересмотренный закон штата Нью-Джерси, 1846, стр. Устав 1836 года, 2-е изд., стр. 220-224).
Значительная часть этих законов носила ограниченный характер. Прототипами более современных общих законов о корпорациях можно назвать следующие: Коннектикут 1837 г., Вирджиния 1860 г., Калифорния 1863 г., Аризона 1866 г., Мэриленд 1868 г., Иллинойс 1872 г., Пенсильвания 1874 г., Нью-Йорк и Нью-Джерси 1875 г., Мэн 1876 г., Род-Айленд 1893 г., Делавэр 1899 г., Массачусетс 1902 г., Алабама 1903 г. Цель этих законов заключается в том, чтобы разрешить создание любых законных предприятий, за исключением некоторых категорий. И поскольку в большинстве штатов «любой законный бизнес» не ограничивался каким-то одним видом деятельности, а ограничивался всеми видами деятельности, которые могли назвать учредители, правило единого определенного предприятия, можно сказать, исчезло, хотя этот эффект не был сразу реализован и не был немедленно разрешен судами во всех случаях.
Таким образом, в результате длительного процесса правовых изменений, начавшегося в 1837 году и завершившегося примерно к концу XIX века, общее корпоративное право стало инструментом, в соответствии с которым создавались уставы корпораций. Это привело к изменениям во всей системе, которые в то время никто не подозревал и не планировал, и которые стали революционными в корпоративном праве.
Когда требовалось согласовать устав с законодательным собранием штата, этот устав неизбежно становился предметом весьма общего обсуждения. Сторонники устава – группа поддержки или тому подобное – должны были обосновать каждый его пункт перед посторонними; таким образом, их проверяли на каждом этапе, и итоговый документ создавал некоторое впечатление, что он был изучен с целью защиты всех заинтересованных сторон. Эта автоматическая проверка исчезла с принятием общего закона о корпорациях. Сегодня группа поддержки обращается к своим юристам, запрашивает устав, который предоставит максимально возможную свободу действий, как в отношении предприятий, которые корпорация может вести, так и в распределении интересов посредством владения акциями и тому подобного; в уединении своих офисов юристы составляют документ, редактируют его и, наконец, утверждают его сторонники; затем он поступает в офис государственного секретаря и с тех пор остается там для практических целей. Фактически, никто не знает его содержания, кроме самих учредителей, их юристов и соответствующих сотрудников в офисе государственного секретаря. Если бы общие законы об учреждении были жесткими в своих требованиях к определению характера предприятия, структуры капитала и прав участников, это могло бы иметь небольшое значение. Фактически, как мы увидим, практически все жесткие требования были нарушены, пока, по сути, общий закон об учреждении сегодня не позволяет группе, создающей компанию, писать свой собственный договор на самых общих условиях.
Это было бы достаточно справедливо, если бы никто не был вовлечен за пределами группы, создающей компанию. Но устав фактически предполагает, что каждый акционер будет связан им и любыми его изменениями, а также общим законом об учреждении и всеми его изменениями. Такие акционеры, в значительной степени, будут привлечены из числа инвесторов, которые не представлены при составлении устава; в то время как группа, создающая компанию, вероятно, будет представлять интересы тех, кто намерен сохранить контроль над корпорацией после ее создания. Соответствующие права и полномочия каждого будут, в значительной степени, определены этим уставом; В результате так называемый «договор», призванный регулировать права двух групп сторон, составляется исключительно одной стороной, которая, естественно, руководствуется собственными интересами. Другая сторона не только не участвует в переговорах, но фактически даже не видит этот документ. Это, естественно, приводит к тому, что руководство получает максимально возможную свободу действий и минимальную ответственность; максимально широкие полномочия по организации и перераспределению долей в своих интересах; а потенциальный акционер имеет минимально возможные полномочия и минимальное количество подлежащих исполнению прав.
Продолжение следует...
Удачи и трезвого анализа в ваших инвестициях!!!
P.S. Подписывайтесь на мой телеграмм-канал: