918 подписчиков

ПРОТОКОЛ АДВОКАТСКОГО ОПРОСА НИКОГДА НЕ БЫЛ И НЕ БУДЕТ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ

4 апреля 20254 апр 2025

250

12 мин

В сети интернет то и дело появляются радостные публикации адвокатов о том, что им удалось куда то приобщить свой адвокатский опрос и на этот опрос даже сослался суд в своем решении. Вся радость улетучивается, когда по другому делу тому же адвокату говорят, что его опросы не являются каким-либо доказательством. И вообще, ни в уголовном, ни в гражданском, ни в арбитражном процессе опрос адвокатом граждан не поименован в числе доказательств. Называть себя субьектами сбора доказательств в форме опроса адвокатов подстегнул конечно же не признаваемый процессуальным правом закон "Об адвокатуре" и очень щедрая и благосклонная позиция Конституционного Суда РФ, выданная нам еще в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О. Суть его в том, что сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму. Вот так вот витиевато нам разъяснили т

Оглавление

В сети интернет то и дело появляются радостные публикации адвокатов о том, что им удалось куда то приобщить свой адвокатский опрос и на этот опрос даже сослался суд в своем решении. Вся радость улетучивается, когда по другому делу тому же адвокату говорят, что его опросы не являются каким-либо доказательством. И вообще, ни в уголовном, ни в гражданском, ни в арбитражном процессе опрос адвокатом граждан не поименован в числе доказательств.

Называть себя субьектами сбора доказательств в форме опроса адвокатов подстегнул конечно же не признаваемый процессуальным правом закон "Об адвокатуре" и очень щедрая и благосклонная позиция Конституционного Суда РФ, выданная нам еще в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О. Суть его в том, что сведения, собранные защитником, могут стать доказательством после того, как будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму.

Вот так вот витиевато нам разъяснили то, что если сам следователь или суд признают что адвокатский опрос для чего то им нужен, а потому решат придать таковому документу форму доказательства, то так тому и быть – это доказательство. Говоря простым языком – никогда опрос адвоката не станет доказательством, если этого не захочет сам следователь или суд.

Ну ладно, скажут оптимисты, в судах общей юрисдикции все судьи с обвинительным чекистским уклоном, все заточены на осуждение любой ценой любого невиновного. А вот есть же арбитражные суды, там судьи с другим взглядом на правовую действительность. Давайте попробуем туда запихать свои опросы и сошлемся на наш любимый закон «Об адвокатуре», там же написано, что мы можем опрашивать людей.

И началась активная компания по представлению адвокатами в арбитражные суды своих опросов в опровержение показаний контрагентов, работников предприятий и учредителей обществ собранных налоговыми инспекторами в ходе налоговых проверок. Давайте посмотрим к чему это привело. Итак....

2019год.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 N 09АП-23361/2019 по делу N А40-169044/18, оставленное без изменения Арбитражным судом Центрального округа 10 октября 2019г.:

"В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь" (подп. 2 п. 3 ст. 6). Согласно АПК РФ сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (ст. 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела. Безусловно, в арбитражном процессе исследуются факты, в большинстве своем связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, которая, в свою очередь, подлежит детальному документированию."

И далее суд сделал очень важную для адвокатов оговорку:

«показания свидетелей, как и протокол адвокатского опроса, при наличии у суда других, более весомых и надлежащим образом оформленных письменных доказательств, учитываться не могут. В настоящем случае суд обоснованно исходит из того, что показания физических лиц, полученные в ходе адвокатского опроса и заверенные нотариально, полностью соотносятся с показаниями физических лиц, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки самой Инспекцией, не противоречат иным имеющимся в деле документам.»

То есть суд прямо сказал опрос адвоката это хоть и доказательство, но не весомое и не надлежаще оформленное.

Еще дальше пошел Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 06.06.2019 N Ф10-1952/2019 по делу N А14-12031/2018: "В силу положений статей 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 названного Закона, не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля."

Казалось бы все просто и ясно.

❗️ Адвокат Дмитриев Д.Н., профессионально занимаюсь адвокатской практикой более 24 лет. Готовлю журналистские материалы по судебным делам. Имею статус кандидата юридических наук. Пишу апелляционные и кассационные жалобы на вынесенные решения и приговоры судов.

👉 ddn7777@mail.ru

Телеграмм https://t.me/dmitrievdn77

📞. +79643574343

2023год.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 N 11АП-12472/2023 по делу N А65-36176/2022:

"Как верно указал суд первой инстанции, представленные протоколы опросов, произведенных адвокатом после получения решения налогового органа по результатам выездной налоговой проверки, не являются надлежащими доказательствами, поскольку данные показания противоречат иным доказательствам, имеющимся у налогового органа. Данные протоколы не подтверждают факт выполнения работ спорными контрагентами. Целью опросов свидетелей явилось опровержение сведений, содержащихся в протоколах допроса, полученных в ходе выездной налоговой проверки. Кроме того, представленные объяснения противоречат показаниям других свидетелей, полученным в ходе налоговой проверки."

То есть если опросы не противоречат другим доказательствам и устраивают налоговый орган, тогда это доказательства, а если нет, то это просто замаранная адвокатом бумага.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.06.2023 по делу N А60-38788/2021, оставленное в силе апелляцией и кассацией:

"В силу указанных положений АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом, в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установления обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля."

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 5.07.23г. по делу № А65-32533/2022 пишет: "Согласно п. 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокату предоставлено право опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Вместе с тем, адвокатский опрос не является объективным доказательством, опровергающим выводы налогового органа относительно создания схем и взаимосогласованных действий должностных лиц общества, направленных на уклонение от исполнения налоговых обязательств в установленном размере.

В рамках опросов адвокатом были заданы одни и те же вопросы, на которые были даны однотипные ответы.

Как справедливо отметил ответчик в ходе судебного заседания, ответы допрашиваемых лиц имеют схожие фразы и формулировки, хронологическую последовательность».

То есть опрос хоть и доказательство, но не объективное, потому что противоречат позиции налогового органа.

2024 год

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд 15.03.24г. по делу № А32-21270/2023 указал:

«Пунктами 2, 3 части 3 статьи 6 ФЗ от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусмотрено право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; а также собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

На основании и в порядке указанных выше положений федерального законодательства, адвокатом Лукиным С.И. дополнительно опрошены лица, предположительно владеющие информацией, относящейся к делу, в части действительности производства, доставки и приемки бетонной смеси.»

Здесь с натяжкой опрос признан кое каким доказательством.

Ну и вот единственной яркой победой адвокатуры явилось постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 декабря 2024 г. № Ф04-5649/24 по делу № А70-21375/2022:

«при рассмотрении налогового спора в суде первой инстанции, как и при обжаловании решения налогового органа в управление, налогоплательщиком были представлены протоколы адвокатских опросов, из которых следует, что опрошенным лицам предъявлялись на обозрение акты о приемке выполненных работ (КС-2) и данные свидетели подтвердили факт выполнения ими работ на объектах, указанных в актах. Таким образом, свидетели владели информацией о выполняемых работах и временном промежутке их выполнения.

Признавая позицию налогового органа о недопустимости принятия адвокатских опросов ошибочной, суд апелляционной инстанции в постановлении (стр. 10) отметил, что «в силу части 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. Перечень приложений к возражениям законодательно не установлен."

И тут же суд добавил: "Представление налоговому органу свидетельских показаний в виде адвокатского опроса не противоречит нормам налогового законодательства».

Ну вот, казалось бы, надо кричать «Ура!», опрос адвоката признали «письменными возражениями по акту налоговой проверки в целом или по его отдельным положениям» и разрешили его приносить в налоговую инспекцию. Как вот ровно через 10 дней….

Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 19.12.24г. по делу А40-239007/2023 выносит следующее:

«При этом стоит отметить, что действительно в соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Вместе с тем судами не учтено, что ни в уголовном, ни в гражданском, ни в арбитражном процессе опрос адвокатом указанных лиц не поименован в числе доказательств (в частности, в главе 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует норма, допускающая в качестве доказательства опрос адвоката).

Следовательно, сам по себе опрос адвоката не может быть положен в основу судебного решения в арбитражном процессе; сведения, полученные в результате опроса адвокатом соответствующего лица, становятся доказательством только после допроса указанного лица в качестве свидетеля в арбитражном процессе (статья 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций со ссылкой на сведения, полученные в результате опроса адвокатом, сделаны при неправильном применении норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления.»

2025 год

Девятый арбитражный апелляционный суд 31.03.25года по делу А40-122473/2023 указывает:

«При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчик не привел доводов и доказательств отсутствия между ним и указанным лицом трудовых и (или) гражданско-правовых отношений.

В силу положений статей 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 31.05.2002» не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Кроме того, адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (подпункт 2 пункта 3 статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ от 31.05.2002), но полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены.

Таким образом, отсутствует какая-либо ответственность за представление в данных опросах недостоверных сведений опрошенными лицами."

❗️ Адвокат Дмитриев Д.Н., профессионально занимаюсь адвокатской практикой более 24 лет. Готовлю журналистские материалы по судебным делам. Имею статус кандидата юридических наук. Пишу апелляционные и кассационные жалобы на вынесенные решения и приговоры судов.