Как и любое явление, существующее в объективной реальности, должная осмотрительность базируется на ряде принципов, которые можно вывести из действующих нормативных актов РФ.
Считаю, что налогоплательщик проводит процедуру проверки контрагентов, руководствуясь принципами:
- законности получения необходимой информации и ее актуальности,
- полноты проверки,
- дифференциации рисков при проведении проверки,
- разумности сроков ее проведения,
- равенства прав участников проверки.
Принцип законности получения, обработки и хранения необходимой информации о контрагенте:
В процессе своей деятельности по проверке контрагента Общество обязано исполнять Конституцию Российской Федерации, Федеральный закон от 27.07.2006 N149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", требования Налогового Кодекса Российской Федерации (в т.ч. в части установленного режима налоговой тайны), Гражданского Кодекса Российской Федерации, требования иных правовых актов Российской Федерации, а также международных правовых актов, регулирующих соответствующую сферу правоотношений.
Компетентные должностные лица налогоплательщика также обязаны в ходе переговоров с контрагентом и после их проведения принять все необходимые меры по соблюдению и охране коммерческой тайны контрагента в соответствии с нормами Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" при условии надлежащего оформления обладателем информации соответствующего режима коммерческой тайны.
При запросе, например, паспортных данных лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа и (или) участника (участников) организации, ИП необходимо учитывать, что они содержат персональные данные указанных лиц, их передача является обработкой (распространением) персональных данных в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ). Обработка персональных данных может осуществляться в рассматриваемой ситуации только с письменного согласия субъектов персональных данных (ст. 6, 9 Закона N 152-ФЗ), которое должно включать в себя ряд обязательных реквизитов, указанных в п. 4 ст. 9 Закона N 152-ФЗ. Поэтому контрагент -.юрлицо не вправе предоставлять копии паспортов без письменного согласия их владельцев (директора, участников и т.д.).
Согласно требованиям ч.1 ст. 29 ФЗ от 06.12.2011 №403-ФЗ «О бухгалтерском учете» полученные в результате исполнения требований Регламента документы, подтверждающие проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, подлежат хранению в течение пяти лет с отчетного года исполнения сторонами условий договора (обязательств по нему) в архиве Организации по месту нахождения ее единоличного исполнительного органа. (Но не стоит забывать, что срок давности привлечения к уголовной ответственности по части 2 ст. 199 УК РФ составляет целых 10 лет).
Принцип полноты проверки контрагента
Налогоплательщик не вправе ограничиваться проведением лишь стандартной процедуры проверки контрагентов на предмет их государственной регистрации в качестве юридических лиц, запроса у них учредительных документов и изучения соответствующих сервисов на сайте ФНС РФ www.nalog.ru (формальный подход к соблюдению принципа должной осмотрительности также не спасает от доначислений – см., например, письмо ФНС России от 16.03.15 № ЕД-4-2/4124). Необходимо собрать максимально возможное количество документов и информации о контрагенте для формирования персонального досье на него не только на преддоговорной стадии выбора контрагента и заключение сделки с ним, но и на стадии исполнения договора. Примерный перечень таких документов приведен здесь.
Принцип актуальности информации о контрагенте
На стадии исполнения договора (особенно на крупные суммы и длящегося характера) следует регулярно связываться с исполнителем работ (услуг). Запросите у него информацию о привлечении субподрядчиков. Систематически запрашивайте и получайте все первичные документы, оформляемые в ходе исполнения договора. Проверяйте при этом полномочия на подписание первичных и иных документов. Фиксируйте при помощи фото- и видеоаппаратуры факты личных встреч с руководителем контрагента, составляйте протоколы переговоров. Контролировать наличие необходимых ресурсов, сдачу отчетности, исполнение договорных обязательств.
Принцип дифференциации рисков
Критерии проявления должной осмотрительности не могут быть одинаковыми для случаев ординарного пополнения материально-производственных запасов и в ситуациях, когда налогоплательщиком приобретается дорогостоящий актив либо привлекается контрагент в соответствии с основным профилем хозяйственной деятельности (см. Определение Верховного Суда РФ от 14 мая 2020 г. № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017). Тем самым, для основных сделок предприятия (например, по грузоперевозкам или поставкам, строительному подряду и т.д.) стандарт проверки является более высоким, чем для остальных (покупка канцтоваров для бухгалтерии, текущий ремонт офисных помещений, принадлежащих фирме и т.д.)
Например, если предметом сделки выступает дорогостоящий актив (оборудование, объект недвижимости) или необходимость выполнения значительного объема работ, налогоплательщику следует быть максимально осмотрительным и изучить не только поставщика оборудования, но и историю приобретаемого объекта (не было ли совершено несколько его перепродаж «по цепочке»; насколько сильно отличается стоимость покупки от первоначальной цены завода-изготовителя, чем обусловлена эта разница).
Принцип равенства прав участников проверки
Стоит понимать, что согласно нормам действующего законодательства, у контрагента нет обязанности предоставлять копии учредительных и иных (например, бухгалтерской отчетности, договоров аренды помещения, о наличии основных средств и т.д.) документов, по Вашему запросу для подтверждения проверки должной осмотрительности. В данном случае рекомендуется истребовать у него официальный отказ в письменной форме.
Работать или нет с такой компанией – решать только Вам. Если такой контрагент имеет серьезное экономическое значение для бизнеса и сотрудничество с ним выгодно, то можно попытаться собрать на него досье другим способом (об этом можно прочесть в следующей статье).
Учитывайте, что границы проявления должной осмотрительности определяются, в том числе, доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком от своих контрагентов (см., например, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 04.08.2021 № А76-25957/2018, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2021 № А47-17004/2020).
Принцип разумности сроков проведения проверки контрагента
При проведении проверки компании приходится изучить немалый объем информации о потенциальном контрагенте и запросить значительное количество документов (подробнее об этом читайте здесь). Когда фирма работает с несколькими постоянными контрагентами, то вряд ли это займет много времени и отвлечет у нее много ресурсов. А если таких контрагентов десятки, а то и сотни? Необходимо будет выстроить целую технологию проверки, назначить ответственных лиц за ее исполнение, возможно, выделить отдельное помещение для хранения полученных документов под архив.
Специфика деятельности компании может подразумевать срочность организации бизнес – процесса (например, грузоперевозки), что может повлечь за собой факт совершения первой сделки с контрагентом без представления им всех необходимых для подтверждения должной осмотрительности документов. В данном случае проверочные мероприятия проводятся уже на этапе дальнейшего сотрудничества с контрагентом (вторая и последующая сделки). Главное – выявить у него отсутствие признаков фирмы – однодневки (интернет-ресурсы позволяют сделать это буквально за считанные минуты) и запросить хотя бы самые основные документы по электронным каналам связи. Добросовестный контрагент всегда держит подобные бумаги «наготове» и не возражает, если их просят предоставить для ознакомления.
Автор по своему опыту считает, что наиболее оптимальный срок проверки контрагента составляет от 2 (двух) до 5 (пяти) рабочих дней (с учетом срока отправки запроса о представлении необходимых документов и ответа контрагента на него). Необходимо прописать его в Регламенте проверки. Подобный срок будет являться еще одним доказательством для налоговых органов, что Вы потратили достаточное время для установления всех ключевых сведений о контрагенте, т.е. вели себя добросовестно и разумно.
