1307 подписчиков

Ковенанты в облигациях

15 мая 202015 мая 2020

16 мин

Оглавление

Что такое ковенанты?
Какие ковенанты бывают
Что происходит, если эмитент нарушил ковенанты?

Что такое ковенанты в облигациях, как они защищают инвесторов и что делать, если событие досрочного погашения наступило

Автор: Виктор Юзефович, управляющий партнер «Юзефович и партнеры»

Для чего нужны ковенанты в облигациях, какие ковенанты сегодня чаще всего используют российские заемщики в своих выпусках, кто следит за соблюдением ковенантов и как действовать инвесторам, если нарушение ковенантов все же произошло.

Что такое ковенанты?

Ковенант — это обязательство заемщика соответствовать определенным ограничениям в области финансовых показателей и отдельных аспектов деятельности. Если заемщик нарушает так называемое «ограничительное условие», то у его кредитора или инвестора возникают специальные права.

В западной практике ковенанты изначально широко применялись в кредитных договорах с банками. Но в 1979 году американские ученые опубликовали исследование, где впервые описали ковенанты применительно к облигационным займам. Они подчеркивали мысль, что в отношениях между акционерами и облигационерами растет напряжение конфликта интересов: дело в том, что увеличение богатства акционеров не всегда положительно коррелирует с увеличением богатства сторонних инвесторов, которыми в первую очередь могут выступать держатели облигаций. Ковенанты как раз и позволяют урегулировать этот конфликт, усаживая всех в одну лодку.

Интересно, что в российском праве такого понятия, как ковенанты не существует до сих пор. Его невозможно найти, ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг». Лишь несколько раз оно встречается в ведомственных актах ЦБ России, включая Положение Банка России от 06.08.2015 N 483-П «О порядке расчета величины кредитного риска на основе внутренних рейтингов».

Тем не менее в последние 15–20 лет этот термин прочно вошел в обиход российских финансистов и юристов.

Какие ковенанты бывают

Существуют разные классификации ковенантов.

В 2007 году группа американских исследователей-финансистов проанализировала 15 000 облигационных займов, выпущенных в период с 1960-го по 2003 год и выделила около 15 наиболее часто встречающихся ковенантов, разбив их на три группы:

финансовые ограничения;
инвестиционные ограничения;
ограничения на выплату дивидендов.

Состав финансовых ковенантов зависит от отрасли деятельности эмитента, а также от особенностей бизнес-процессов в конкретной компании. К финансовым можно отнести, например, обязательство эмитента не превышать указанный объем долговых обязательств в течение определенного периода (например, в течение всего срока обращения конкретного выпуска облигаций).

К инвестиционным можно отнести обязательство эмитента не осуществлять инвестиции в новые проекты, отрасли, предприятия или же не инвестировать больше определенного объема и так далее.

В другой классификации принято различать информационные и противорисковые ковенанты.

К информационным можно отнести, например, обязательство эмитента отчитываться перед инвесторами по поводу своих материальных активах или же предоставлять инвесторам годовую и квартальную отчетность, уведомлять инвесторов о предъявленных исках, извещать держателей бумаг об изменениях в составе органов управления, составе акционеров и (или) участников эмитента и так далее.

Ограничение на выплату дивидендов акционерам — пример как раз противорискового ковенанта. В этом случае инвестор страхует себя от острой дивидендной политики, которую может проводить заемщик.

Кроме того, к противорисковым ковенантам можно отнести следующие условия кредитной или облигационной сделки:

ограничения на капитал: максимальные и минимальные значения для его размера, нормативы для его достаточности, а также требования к коэффициентам ликвидности;
ограничения на размер доли активов, которые могут находиться в залоге у третьих лиц;
ограничения на заемные средства: левередж (финансовый рычаг), отношение займов к активам;
ограничения на размер дебиторской задолженности, на соотношение депозитов к выданным кредитам, размещенным облигационным займам;
недопущения просрочки по кредитам;
разного рода требования к EBITDA.

Все перечисленные ковенанты в том или ином виде применяются в российской финансовой системе участниками кредитных и облигационных сделок.

Стоит отметить, что наибольшее распространение различного рода ковенанты в России пока что получили в кредитных сделках между банками и заемщиками.

Часть из них прошла проверку на прочность в российских судах и доказала свою эффективность в отношениях, связанных с контролем должников, которые переступают через условленные ограничения. Хотя известны и такие случаи, когда нарушение целого ряда ковенантов заемщиком так и не позволило убедить суд в необходимости досрочного исполнения обязательств должником.

В последние годы практика применения ковенантов набирает все большие обороты и на российском рынке облигаций. В этом случае специальные обязательства эмитента фиксируются в решении о выпуске и/или проспекте эмиссии.

МНЕНИЕ

Денис Козлов, управляющий партнер ИК «Септем Капитал»:

— Ковенанты в облигациях — это обязательства эмитента играть по определенным правилам, которые дают облигационным инвесторам дополнительную защиту и комфорт.

Ковенанты в российских выпусках облигаций можно условно разделить на обязательные по закону и добровольные. Если эмитент нарушает ковенанты, это автоматически разрешает держателям облигаций предъявить ценные бумаги к досрочному погашению.

Обязательные ковенанты:

делистинг (удаление облигаций с биржи);

просрочка выплаты купона;

просрочка погашения номинальной стоимости;

просрочка исполнения оферты.

Нетрудно заметить, что обязательные ковенанты слабо защищают инвесторов, так как по сути они отражают уже ухудшившееся состояние эмитента, то есть их действие имеет запоздалый характер. К моменту делистинга облигаций от бизнеса эмитента обычно уже ничего не остается.

Зато добровольные ковенанты носят превентивный характер. Это своего рода система раннего оповещения о проблемах эмитента на этапе, когда их можно решить без полного дефолта.

Добровольные ковенанты по понятным причинам практически никогда не используются корпоративными эмитентами первого-второго эшелона. Но в последние годы ковенанты стали довольно часто применяться заемщиками на рынке высокодоходных облигаций (ВДО).

Можно выделить четыре основных добровольных ковенанта, которые применимы почти ко всем заемщикам и чаще всего используются эмитентами высокодоходных облигаций:

- уровень долговой нагрузки (отношение долг/EBITDA, либо капитал/долг);

- смена контроля (продажа контрольного пакета эмитента новому инвестору. Качество нового контролирующего акционера может не понравиться инвесторам, и у них должно быть право на досрочное предъявление облигаций к погашению);

- кросс-дефолт (важный ковенант, который защищает всех кредиторов, будь то держатели облигаций или банки. В случае дефолта по одному кредиту все остальные кредиты также объявляются дефолтными);

- нарушение сроков раскрытия информации (простой, но эффективный ковенант, название которого говорит само за себя).

А вот такой важный ковенант, как целевое использование средств, эмитенты, к сожалению, включают в выпуски нечасто, хотя случаи кросс-субсидирования (когда в рамках одной группы за счет здорового бизнеса финансируется нездоровый бизнес) среди российских компаний — не такая уж большая редкость.

Кроме стандартных ковенантов иногда эмитент предлагает инвесторам особые условия, отражающие специфику именно его бизнеса. Например, у одного из эмитентов на рынке ВДО есть ковенант по показателю рентабельности: если рентабельность бизнеса падает ниже определенного уровня, держатели облигаций этого эмитента получают право на досрочное погашение вне зависимости от уровня долговой нагрузки.

В целом, использование добровольных ковенантов, на наш взгляд, серьезно повышает уровень добросовестности эмитента в глазах инвестора. Именно поэтому мы настоятельно рекомендуем инвесторам при анализе эмитентов ВДО обращать внимание на наличие добровольных ковенантов — это показатель намерений эмитента выстраивать долгосрочные отношения с инвесторами.

Что происходит, если эмитент нарушил ковенанты?

Если эмитент нарушил ковенанты, независимо от причин он обязан уведомить об этом инвесторов, опубликовав сообщение о существенном факте на сайте раскрытия информации.

С этого момента у инвесторов возникает право требовать досрочного погашения облигаций, если это закреплено в эмиссионных документах.

Порядок и сроки, в которые инвестор может предъявлять свои облигации к досрочному погашению из-за нарушения ковенантов, должны быть прописаны в решении о выпуске или проспекте облигаций.

Поэтому при каждом выявленном нарушении следует в первую очередь обращаться к этим документам, чтобы понять, какие юридические процедуры запускаются автоматически после публикации сообщения о существенном факте, а какие следует запустить самим инвесторам, представителю владельцев облигаций (ПВО) или эмитенту.

Однако, прежде чем направлять претензию и обращаться в суд, желательно все же оценить, действительно ли нарушение конкретного ковенанта ущемляет права инвестора и делает невозможным исполнение эмитентом обязательств, особенно если речь идет о незначительном информационном ковенанте, а обязательства эмитента при этом обеспечены поручительством, с которым все в порядке.

Ведь если использовать сугубо формальный подход (основанный на одном лишь факте нарушения ковенанта без доказательств наступления негативных последствий такового), суд вполне может не усмотреть оснований для удовлетворения иска инвесторов (если до этого дойдет), сославшись на отсутствие нарушения прав инвесторов, как это уже бывало в российской судебной практике по банковским ковенантам.

ФАКТ

На российском рынке ВДО уже были случаи, когда эмитент ВДО формально нарушал информационный ковенант, связанный со сроками публикации отчетности. Но по факту никакого влияния на денежный поток и на кредитное качество эмитента этот ковенант не оказал. То есть ухудшения финансового состояния компании не произошло. Тем не менее по факту нарушения ковенанта у инвесторов возникало право предъявить облигации к досрочному погашению, и этого права никто не отменял.

Кроме того, стоит помнить, что не всегда факт нарушения ковенантов может быть связан с неэффективными действиями руководства и акционеров эмитента. Иногда на бизнес могут влиять непреодолимые внешние факторы, такие, например, как нынешний кризис на фоне пандемии COVID-19.

Невозможность исполнить гражданско-правовое обязательство из-за обстоятельств непреодолимой силы является основанием для освобождения от гражданско-правовой ответственности.

Фактически это означает, что если эмитент нарушил ковенант не по своей вине и не уклоняется намеренно от выполнения обязательств, то он не должен нести за это ответственность и не обязан досрочно выкупать облигации у инвесторов.

Кто следит за соблюдением ковенантов?

Как известно, в российском праве существует как минимум два механизма, которые позволяют инвесторам контролировать свои инвестиции: представитель владельцев облигаций (ПВО) и общее собрание владельцев облигаций (ОСВО).

Одна из основных обязанностей ПВО — выявлять обстоятельства, которые могут повлечь за собой нарушение прав и законных интересов владельцев облигаций. Иными словами, именно ПВО обязан осуществлять постоянный мониторинг деятельности эмитента и следить за тем, чтобы ковенанты соблюдались.

Для этого у ПВО по закону есть право требовать от эмитента, его аудитора, оценщика, лица, предоставившего обеспечение по облигациям эмитента, предоставления всей информации, которая необходима для осуществления функций представителя владельцев облигаций.

Если эмитент и указанные в законе лица отказываются такую информацию предоставить, то ПВО может обратиться с таким требованием в суд.

Обнаружив факт нарушения ковенантов, ПВО обязан проинформировать об этом владельцев облигаций. После этого ОСВО может принять решение обратиться в суд с требованием о досрочном исполнении обязательств, если эмитент не сделал этого добровольно.

Кроме того, ПВО наделен правом присутствовать на общих собраниях акционеров эмитента без права голоса. Это само по себе очень ценно, так как позволяет видеть полную картину происходящего на таких мероприятиях. Ведь «обычные» кредиторы таким правом не наделены и зачастую находятся в информационном вакууме, довольствуясь крохами публично раскрываемой информации.

Если эмитент нарушил ковенанты, а ПВО в силу своих неосторожных действий или бездействия не выявил этот факт, то инвесторы вправе потребовать от ПВО возмещения убытков, если таковые возникли.

Право требовать возмещения убытков от ПВО (не только по причине, описанной выше) — это прямая норма закона, однако на практике она ни разу не применялась, никаких судебных споров по этому поводу в России пока не было.

Взыскание убытков в суде — в принципе не самый заурядный спор. Поэтому сложно представить, как владелец облигаций будет на практике обосновывать наличие тех или иных убытков из-за недобросовестных действий ПВО, который не обнаружил факт нарушения ковенантов.

Самый очевидный вариант — это убытки инвестора в виде разницы между стоимостью бумаг до обнародования информации о нарушении эмитентом каких-то ковенантов и после. В этом случае на фоне негативных новостей цена облигаций резко снижается, инвестор продает бумаги с убытком и отрицательная разница ложится на плечи ПВО, если он заранее не выявил нарушение ковенантов и не проинформировал об этом инвесторов.

Еще одна конструкция может выглядеть следующим образом. ПВО не выявил нарушение ковенантов, состояние эмитента существенно ухудшилось, и он стал банкротом; инвестор получает только частичное возмещение при погашении облигаций в ходе процедуры банкротства. Далее, размер недополученного при погашении от банкротного эмитента инвестор пытается взыскать как убыток с ПВО.

Если инвестор сам обнаружил нарушение ковенанта

В этой ситуации по смыслу закона у инвестора есть как минимум две опции:

Письменно уведомить о нарушении ковенанта ПВО и потребовать от него решительных действий, то есть запросить у эмитента всю информацию, касающуюся выявленного негативного события.
Если инвестор владеет не менее чем 10% находящихся в обращении облигаций соответствующего выпуска, он может инициировать ОСВО и вынести на повестку соответствующий вопрос (в пределах установленной законом компетенции ОСВО).

В любом случае лучше дождаться разъяснений эмитента, которые он должен передать через ПВО, проанализировать информацию, понять, насколько серьезным является нарушение, и только после этого принимать решение о том, стоит ли обращаться в суд и требовать досрочного погашения облигаций (если в данном случае закон дает инвесторам такое право).

Вполне возможно, что эмитент представляет собой платежеспособную компанию и не намерен уклоняться от исполнения обязательств, однако внешние обстоятельства привели к формальному нарушению ковенантов.

Чтобы нарушение такого ковенанта не привело к негативным последствиям в виде досрочного погашения облигаций, такой ковенант скорее всего лучше убрать из эмиссионных документов, если среди инвесторов есть понимание, что эмитенту надо позволить «выжить» и он выполнит свои обязательства перед держателями.

При этом сам эмитент не может изменить условия облигационного выпуска, поскольку по закону для этого требуется согласие общего собрания владельцев облигаций либо ПВО (если собрание делегировало ему принятие такого решения).

Ковенанты: о чем стоит помнить инвесторам

Приобретая облигации конкретного эмитента, всегда внимательно читайте эмиссионные документы, чтобы понимать, какой объем обязательств (помимо выплаты купонного дохода и погашения облигаций) принял на себя эмитент, а также какой объем прав предоставлен инвестору.
Постарайтесь с самого начала наладить контакт с ПВО, чтобы вовремя получать через него необходимую информацию от эмитента.
Не полагайтесь на ковенанты как на 100%-ную защиту своих инвестиций. Задача инвестора — контролировать деятельность эмитента на постоянной основе, в том числе мониторить информационный фон вокруг компании и отраслевые новости, изучать отчетность эмитента, регулярно запрашивать сведения через ПВО, а не вспоминать об эмитенте только в дату выплаты купонного дохода или погашения облигаций.
Подходите к ситуации нарушения эмитентом тех или иных ковенантов разумно и хладнокровно, не начинайте войну на «пустом» месте. Не всякое нарушение ковенанта, даже если оно дает право требовать досрочного погашения облигаций, обрекает инвестора на успех в суде. Прежде чем обращаться в суд, попытайтесь понять, действительно ли все так плохо у компании и есть ли шансы выиграть процесс с имеющейся фактурой.
Будьте готовы к тому, что эмитент будет оспаривать в суде факт (факты) нарушения им того или иного ковенанта (за исключением наиболее явных нарушений, например информационных ковенантов — о нераскрытии отчетности и так далее). Соответственно, следует тщательно подходить к вопросу сбора и формирования доказательств, что не всегда просто, учитывая недоступность некоторой информации. Например, инвесторам из СМИ стало известно, что нарушены инвестиционные ковенанты в виде запрета инвестировать в предприятие определенной отрасли, однако конкретными доказательствами инвесторы не располагают. Для этого и требуется наиболее активно взаимодействовать с ПВО, который такую информацию вправе у эмитента запросить.