Вся СХЕМА уголовного дела - размещена здесь
В большинстве случаев всё обвинение строится на том, что оперативники «накопали» в рамках оперативно-розыскной деятельности (ОРМ). И принципиально важно - как они это всё оформили и передали в уголовное дело.
Конституционный суд неоднократно заявлял, что сами по себе результаты ОРМ это не доказательства, а только лишь сведения, которые могут стать доказательствами, если их правильно оформить и передать в дело (пример: Определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2019 N 75-О). Соответственно, если это сделать неправильно – то это и не доказательства вовсе.
Поэтому операм приходится еще и бумажки грамотно писать, а не только «мотаться по дворам» и «оберегать на здешних улицах покой».
Ключевая мысль: доказательства по уголовному делу - это только то, что получено исключительно в рамках Уголовно-процессуального кодекса. Все иные законы: включая и Закон № 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности" и Закон «О полиции» и др. – это все не УПК. Всё что «насобирали» вне рамок УПК – должно пройти отдельную процедуру передачи и приобщения к делу.
Как все происходит
Итак, оперативные сотрудники получают некую оперативную информацию. На основании этой информации они проводят определенное ОРМ (например, наблюдение). Это ОРМ оформляется документально (рапорт, акт о результатах ОРМ и др.).
Об оспаривании правомерности использования источников оперативной информации смотрим здесь: Как оспорить источники оперативной информации (п.9 Пленума № 55).
Важно: рапорт, отражающий оперативную информацию, должен датироваться временем до даты конкретного ОРМ. Иначе получается, что оперативную информацию (рапорт) получили уже после того, как провели ОРМ. А это значит, что никаких оснований для ОРМ не было – 7 N 144-ФЗ (раз не было информации, то на основании чего провели ОРМ ?).
Потом, если необходимо, происходит «рассекречивание» результатов негласных ОРМ, о чем составляется отдельное постановление (п.14 Инструкции). Кстати, все негласные ОРМ являются секретными и их нужно рассекречивать перед передачей материалов в уголовное дело.
Если была «прослушка» переговоров или осмотр жилища – обязательно прилагается судебное решение, разрешающее это мероприятие (8 N 144-ФЗ). Вообще, нарушения в ходе проведения частенько связаны именно с этим моментом – судебным разрешением.
!!! Существенное нарушение: судебное решение дается на конкретное ОРМ. Нельзя запросить разрешение на проведение наблюдения с «прослушкой», а провести при этом обследование жилища. Это два совершенно различных ОРМ и затрагивают они разные конституционные права.
!!! Существенное нарушение: случается, что ОРМ идет не по плану и в процессе его проведения оно превращается из ОРМ не требующего разрешения в ОРМ такое разрешение требующее. Например, проверочная закупка по 228.1 УК (сбыт наркотиков) – по плану должна была произойти в подъезде дома, но продавец пригласил закупщика домой (т.е. в жилище) и передача наркотика произошла там. В данном случае ОРМ проведено в жилище без судебного разрешения, чем нарушено право на неприкосновенность жилища. Пример: Постановление Президиума Тульского областного суда от 23.10.2018 N 44у-125/2018.
Далее, составляется самое важное в этом процессе постановление – Постановление о передаче результатов ОРМ. В нем указывается всё, что передается в уголовное дело – если в постановлении чего-то не указано - значит в дело это что-то не передано, значит доказательством оно служить не может, как его потом не оформляй.
Постановление подписывается не абы кем, а только начальником органа, проводящего ОРД (либо его заместителем). Если подпись не правильная – значит и постановления нет (п.9 Инструкции).
Далее, это все попадает к следователю, который приобщает результаты ОРМ к материалам уголовного дела.
Важно: следователь отдельным постановлением приобщает к материалам дела не всё, что ему передано, а только то, что является вещественным доказательством.
Правовые основания передачи результатов ОРМ в уголовное дело:
а) в первую очередь: это 89 УПК, согласно которой результаты ОРМ могут быть доказательствами только если они соответствуют УПК, то есть оформлены и переданы в дело так, как надо.
б) далее: это 11 Закона № 144-ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности". В этой норме в общих чертах устанавливается, что результаты ОРМ могут быть основанием для возбуждения дела и могут использоваться для доказывания при определенных условий.
в) и самое детальное регулирование процесса превращения результатов ОРМ в доказательства – «Инструкция о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности», Приказ МВД от 27.03.13г.
Обобщим очевидную мысль - нарушение порядка передачи результатов ОРМ в уголовное дело влечет недопустимость в качестве доказательств этих ОРМ.
!!! Существенное нарушение: самое часто встречающееся нарушение – «провокация» при проверочной закупке по делам о сбыте наркотиков (228.1 УПК). Это когда в отношении одного продавца подряд проводят несколько закупок. Сотрудники полиции должны задержать продавца уже после первой закупки (преступление совершено – хватай преступника!), но они этого не делают, а проводят следующую закупку. Таким образом преступления множатся под присмотром сотрудников, которые должны их пресекать, а не поощрять.
Это противоречит задачам закона «Об ОРМ».
При выявлении этого нарушения главное не просто сам факт повторяющихся закупок, а то, как обозначаются цели ОРМ в постановлении о проведении закупки. Для того, чтобы не было нарушения – цели должны быть каждый раз разными. Если проверочная закупка каждый раз проводится с одной целью (документирование события преступления) и не дает нового результата (например, выявляется канал сбыта или новый участник преступной схемы) – то такое ОРМ незаконно и является провокацией.
