Должная осмотрительность – словосочетание, которое вот уже 18 лет будоражит умы и порождает дебаты о том, что это такое и что с этим делать.
Для опытного сотрудника Безопасности, который застал её появление, и понимает её смысл – это устоявшийся набор действий, а для неопытного – настоящие дебри, в которых не так-то просто разобраться. В данной статье попробуем провести анализ необходимых действий и дать опытные рекомендации по тому, как эту должную осмотрительность проявить.
Начнём с того, что термина «Должная осмотрительность» нет. И не будет. Просили много, часто, но ФНС ссылается на знаменитое решение ВАС №53 от 12.10.2006 года, с которого всё началось и не считает необходимым его создавать. Вместо него есть письма и ответы различным компаниям о том, как эту должную осмотрительность проявлять. В разные годы эти рекомендации начинались от просмотра того, действующий ли вообще потенциальный контрагент, до получения информации о том, носят ли перечисления на его расчётном счёте разовый характер. И если для первого давным-давно созданы открытые информационные источники, то каким образом можно законно и открыто узнать информацию об операциях по счётам потенциального или действующего контрагента – вопрос открытый. Давайте уж сразу доступ к книгам продаж и покупок компании. И то и другое – коммерческая тайна, поэтому и закрыто. Но рекомендации есть. Но закрыто. Так и живём.
В 2017 году появилось что-то, отдалённо похожее на сам смысл того, зачем эту должную осмотрительность проявлять, а именно – 54.1 ст. НК РФ и чего ФНС добивалась её введением - запрещалось уменьшать налогооблагаемую базу при совершении операций во время финансово-хозяйственной деятельности. То есть, провели операцию, налогов должны заплатить столько-то, уменьшение этой суммы недопустимо. На деле же работает весь механизм просто: если ваш контрагент не доплатил в казну некое количество положенных по закону денег – то при доказанном факте не проявления должной осмотрительности при выборе контрагента со стороны добросовестной компании, эту разницу возьмут с вас. Конечно же, всё было направлено на то, чтобы сократить, а в лучшем случае – полностью исключить работу с компаниями – помойками, однодневками, техничками, в которых про налоги что-то слышали, но что это такое – не знают до сих пор. Самые частые случаи связаны с вычетом по НДС, которые возмещает добросовестная компания и который впоследствии ФНС изымает, что является прямой финансовой потерей. Случаев очень много, арбитражная практика обширна, приводить примеры в данной статье бессмысленно. Весьма кстати тут можно посоветовать молодым специалистам обращать внимание на компании, которые делают предложения примерно на 15-20% ниже среднерыночных. Как один из рисков тут вполне может быть как раз неуплата НДС со стороны потенциального контрагента.
Разобрав смысл – перейдём к действиям и рекомендациям.
Рекомендация номер один – учитесь читать информацию из открытых источников и сопоставлять её. В данный момент OSINT, а это именно OSINT, - самый лучший путь к познанию контрагента и его намерений. Помимо информации о том, несёт ли он для вас прямую финансовую угрозу, косвенно можно получить и информацию о том, имеются ли налоговые риски. К ним, в частности, относятся: сданная отчётность, наличие налоговой задолженности на начало месяца, частая смена генерального директора или учредителя, аресты на расчётных счетах, наличие компании в негативных списках (недобросовестные поставщики, компании не сдавшие отчётность и др.), частая смена деятельности, количество подтверждённых сотрудников, наличие аффилированных компаний и аналогичного негатива у них. В этом вам помогут портал «Прозрачный бизнес», Реестр БФО (бухгалтерская отчётность), Единый федеральный реестра сведений о банкротствах, сайт ФССП и великое множество других. К сожалению, невозможно расписать все критерии – потому что их совокупность – тема отдельного семинара, а их оценка – предмет дебатов и у каждого специалиста мнение на их счёт субъективно. В этом, разумеется, сильно помогают информационные агрегаторы типа СПАРК, Глобас-I, Контур.Фокус, Актион, Интегрум и множество других. Их прелесть в том, что они собирают открытые информационные источники в одном месте, существенно экономя ваше время.
Рекомендация номер два – собирайте документы. Практически в каждом письме от ФНС есть пункт про документы. На основании множества лет работы их список более-менее устоялся и выглядит следующим образом:
· Устав
· Приказ о назначении генерального директора
· Финансовая отчётность за последний отчётный период
· Выписка из ЕГРЮЛ
· Договор аренды помещения (или собственности) по фактическому адресу
· Любой другой документы, необходимый компании для ведения деятельности и который покрывает ваши сомнения и увиденные риски (лицензии, свидетельства, доверенности и т.д.)
Ранее список был больше, но ввиду отмены некоторых документов (Бланки свидетельств о государственной регистрации и постановке на учет), в настоящее время он сведён к возможному минимуму.
Ко всему этому списку на основании опыта, добавляется и главное – работает, справка об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (Справка КОД 1120101 по КНД). Чем она хороша – в ней есть всего два варианта информации: налогоплательщик «имеет» или «не имеет» задолженность перед ФНС. Когда вы получаете информацию о том, что у самих контролирующих органов нет претензий к вашему потенциальному или действующему контрагенту – это само собой служит подтверждением того, что ваша компания проявила должную осмотрительность и существенно повышает вашу уверенность в том, что всё сделано правильно.
Касаемо сбора документов: в конце 2023 года на полях одного из форумов, было получено интересное мнение одного из советника Минфина, который сказал, что цифровизация и открытость источников достигла такого уровня, что в настоящее время, по его мнению, уже нет необходимости собирать документы, а достаточно скриншотов информационных источников с контрагентом. Мнение, безусловно, интересное, поскольку правдивое. Вся информация открыта. Минус только один, но крайне существенный: документы – это подтверждение того, что с контрагентом проводилось живое общение, есть переписка а это тоже подтверждение того, что контрагент не свалился с луны. Вы его как-то нашли, с кем-то разговаривали, вам кто-то отвечал и этому есть доказательство. По этой причине, пока что, делаем как привыкли.
Распространённых ошибок, которые делаются при проверке и для неё, на самом деле немного. Я бы даже назвал их заблуждениями и они следующие:
· Не путайте должную осмотрительность и благонадёжность: в разное время и при разных обстоятельствах, благонадёжность контрагента – это очень растяжимое понятие, а вот должная осмотрительность всегда об одном и том же – доказательство того, что вы сделали то, о чём вас просили контролирующие органы. Но всегда помните, что термина нет, а раз нет термина – нет и набора правил, а раз нет правил – то претензии контролирующих органов и вариантов доказательства того, что должная осмотрительность проявлена – это работа, скажем так, творческая с обеих сторон. К этому надо быть готовым.
· Не думайте, что раз нужно проверить контрагента и собрать с него документы – то с этой работой справится кто угодно, например Юридический или Налоговый отдел. При всём уважении к труду этих людей и необходимости их участия в процессе проверки как минимум в качестве консультантов, у них совершенно другое видение и понимание самого процесса, хотя кажущееся идентичным сторонним отделам. Контрагент – это прежде всего анализ, всесторонний и насколько можно – полноценный, тут нужен аналитик совсем другого рода, способный смоделировать ситуацию, основываясь на данных не только имеющихся, но и исторических. Если вы получили прямой ущерб, не учтя каких-то факторов, которые были вам доступны – то должная осмотрительность тут вторична. Проверка контрагента – это всегда про безопасность.
· Отсутствие понятного определения «Должная осмотрительность», которое можно простым языком объяснить руководству или коллегам – не повод её не соблюдать, или не проводить комплекс мер, направленных на её проявление. Проще предотвратить, чем разгребать последствия, а они бывают катастрофическими. Любой прецедент – это показатель вашей лояльности, пятно на репутации. Контрагентов сейчас проверяют все и вероятность того, что при большом количестве прецедентов с вашей компанией рано или поздно откажутся работать – велика. Бывают ситуации, когда между невероятной выгодой, эфемерность которой понимает только специалист, проводивший проверку контрагента, и невероятным риском стоит только он сам. Необходимо уметь объяснить, но без химер, не важность, а именно саму работу, которую вы проделали и то, что вы выяснили, и подвести коллег к пониманию опасности. Не бойтесь раскрывать информацию, это сильно отрезвляет многих людей и повышает доверие к вам и вашей работе. Туманность и недосказанность же делают всё ровно наоборот.
Время – лучшее лекарство, как учат нас древние. С момента озвучивания «должной осмотрительности» было наработано множество практики, создано множество источников, чтобы помочь компаниям в её проявлении, создано множество прецедентов для того, чтобы на них научиться. Выросло не одно поколение специалистов, способных делать грамотную оценку. А термина нет. И правил оценки нет. И не будет. Так и живём. Пока справляемся.
Автор - Григорий Сапожков Начальник Экономической и кадровой безопасности Компании Спортмастер!
Благодарим автора статьи, за полезную и интересную информацию! Статья создана эксклюзивно, для площадки СБПроБизнес.
