Российский Закон о медиации называет в числе основных принципов медиации беспристрастность медиатора. Однако закон не дает определения понятию беспристрастности.
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации также лишь упоминается, что медиатор должен быть беспристрастным, но никак не расшифровывается, что входит в это понятие.
При этом все авторы единогласно ставят принцип беспристрастности во главу угла, называют его основополагающим и говорят о том, что без него медиация невозможна.
В комментарии к Закону о медиации под редакцией С.К. Загайновой и В.В. Яркова отмечается, что беспристрастность медиатора — это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения примирительной процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам. Авторы также пишут, что беспристрастность относится к субъективной стороне, т.е. к персональному восприятию медиатора участниками спора. Действовать беспристрастно означает быть объективным и справедливым по отношению к каждой из сторон, быть "равноудаленным" от них.
О. В. Аллахвердова и А. Д. Карпенко в пособии для медиаторов указывают, что важно, чтобы медиатор сохранял беспристрастное отношение к каждой из сторон и обеспечивал им равное право участия в переговорах. «Естественно, что медиатор - человек, и у него могут возникать свои чувства и оценки по поводу правильности или справедливости поведения одной из сторон, симпатии или предубеждения в отношении конфликтующих сторон. Однако все свои чувства и оценки посредник обязан оставить за пределами процесса медиации. У профессионалов есть такое правило: на медиацию идти "пустым", т.е. без каких-либо предубеждений. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность, что ему не удаётся избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он должен отказаться от ведения процесса» - отмечают авторы.
Эти разноплановые определения беспристрастности показывают, что четкого понимания того, что такое беспристрастность, нет даже среди профессиональных медиаторов. Единства в вопросе определения беспристрастности нет не только среди российских специалистов, но также и за рубежом, где медиация имеет значительно более долгую историю, чем в России.
Здесь нужно отметить, что понимание сути беспристрастности – это отнюдь не теоретический вопрос, это важно для процесса медиации. Закон о медиации предусматривает, что медиатор должен сообщить сторонам об обстоятельствах, влияющих на его беспристрастность. Возникает вопрос, о чем должен сообщать медиатор, если неясно, в чем состоит его беспристрастность?
Важность сути принципа беспристрастности обусловлена также и тем, что от беспристрастности медиатора зависит степень доверия сторон к нему, а также влияние медиатора на стороны и принимаемые ими решения, а значит, и успех всей процедуры медиации.
Так в чем же выражается беспристрастность медиатора? Когда его можно считать беспристрастным, а когда нет?
В зарубежной литературе отмечается, что беспристрастность означает «свободу от фаворитизма и предвзятости в словах, действиях и внешнем виде». Она означает отсутствие проявлений какой-либо пристрастности, основанной на прошлом, личных характеристиках, оценках, убеждениях или действиях сторон во время медиации.
Если провести аналогию с судебной системой, с беспристрастностью судьи, то на этот счет есть практика Европейского Суда по правам человека. Суд установил, что требование беспристрастности судей имеет два аспекта. Во-первых, судья должен быть субъективно свободен от личных предубеждений или пристрастий. Во-вторых, он должен быть объективно беспристрастен, т.е. гарантированно исключать какие-либо обоснованные сомнения сторон в этом отношении.
Представляется, что определение принципа беспристрастности Европейским Судом может быть взято за основу для понимания беспристрастности медиатора. То есть медиатор, оценивая свою беспристрастность, должен учитывать свое отношение к сторонам, наличие предубеждений и оценок, а также он должен обеспечить отсутствие сомнений сторон в его беспристрастности.
Исследователем Сьюзан Дуглас (https://aija.org.au/wp-content/uploads/2017/05/Douglas.pdf) был проведен опрос медиаторов о том, что они включают в понятие беспристрастности и по каким критериям они оценивают собственную беспристрастность.
Результатом стало пятнадцать признаков беспристрастности:
1. Безоценочный подход/отношение медиатора, означающее что медиатор не оценивает справедливость или разумность действий, предложений и договоренностей сторон. Медиатор не судит стороны, не принимает решений и не оценивает, кто прав, а кто виноват.
2. Исключение влияния личных ценностей, предпочтений и потребностей медиатора на процесс медиации.
3. Исключение личной реакции в процессе медиации.
4. Исключение личной заинтересованности в исходе медиации, в том числе, в заключении соглашения.
5. Нейтральность/объективность в интерпретации событий.
6. Отсутствие предпочтений по отношению к сторонам или вариантам решения спора.
7. Эмоциональная отрешенность, означающая эмпатию, но не симпатию по отношению к сторонам, отсутствие эмоционального вовлечения в спор.
8. Взгляд на спор с третьей стороны.
9. Отсутствие интереса к выяснению истины.
10. Отсутствие знакомства со сторонами в прошлом.
11. Самоанализ, рефлексия.
12. Непринятие какой-либо стороны спора.
13. Приоритет интерпретации событий сторонами.
14. Осознанность.
15. Профессионализм.
Как видите, понятие беспристрастности объемно, многогранно и, во многом, субъективно. В результате, на практике медиатор в каждом конкретном случае самостоятельно и исходя из своего понимания беспристрастности оценивает, беспристрастен он или нет.
В этой связи исследователями было признано, что абсолютная беспристрастность недостижима на практике, и что медиаторы будут неизбежно влиять на содержание и результаты процесса медиации из-за самого их присутствия в медиации, личного опыта, культурного и профессионального положения.
Человеку свойственно принимать поспешные суждения о других людях, основанные на том, как они выглядят, что и как говорят, языке тела, их суждениях и взглядах. Этот процесс находится в значительной степени вне нашего контроля. Медиатор также делает выводы о сторонах, в том числе, неосознанно.
Профессионализм медиатора как раз и заключается в том, чтобы заметить эти выводы и оценки, устранить их и не допустить их влияния на процесс медиации.
Бывают ситуации, когда одна из сторон проявляет агрессию или начинает подавлять вторую сторону, когда медиатор видит, что баланс между сторонами нарушен. Пользуясь своим опытом и инструментами, медиатор может деликатно и аккуратно «скорректировать весы» и восстановить баланс. Но медиатор должен делать это правильно и симметрично. Это подчеркивает сложность процесса медиации, когда медиатор должен, с одной стороны, соблюдать беспристрастность, а с другой - служить интересам обеих сторон.
На практике возможны случаи, когда медиатор видит явное нарушение прав одной из сторон, например, когда одна из сторон более юридически грамотна, чем другая, и медиатор понимает, что предлагаемый вариант урегулирования спора очевидно невыгоден второй стороне или нарушает ее законные права. Что делать в такой ситуации, учитывая, что медиатор не может становиться напрямую на более слабую сторону, не нарушая принцип беспристрастности? В этом случае можно, например, дать рекомендацию стороне или сторонам получить консультацию юриста или другого специалиста.
Если же медиатор сделал все возможное для восстановления баланса сторон, но это не возымело эффекта, например, слабая сторона отказалась от консультаций юриста и поддерживает неблагоприятный для нее вариант соглашения, то, представляется, что медиатор должен прекратить медиацию. В противном случае он рискует стать невольным соучастником заключения соглашения с нарушением интересов одной из сторон. Это можно рассматривать, как нарушение принципа беспристрастности, поскольку медиатор, осознавая недобросовестные цели сильной стороны, пассивно им содействует.
Учитывая сказанное, нельзя не согласиться, что соблюдать принцип беспристрастности непросто, однако крайне важно для продуктивного процесса медиации.
Вероника Демидова
Центр медиации «Solis»
Источники:
О.Н. Здрок. Медиация // Четыре четверти, 2019
В.О. Аболонин, К.Л. Брановицкий, С.К. Загайнова и др.; отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. М. Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (постатейный) // Инфотропик Медиа, 2012
О. В. Аллахвердова, А. Д. Карпенко. Медиация: пособие для посредников-медиаторов // СПб, 2005
Л. Сайкин, Б. Грузд. Невозможно быть беспристрастным, рассматривая отвод самому себе // "Российская юстиция", № 11, 2003
The Effects that Mediator Styles Impose on Neutrality and Impartiality Requirements of Mediation By Susan Nauss Exon // https://core.ac.uk/download/pdf/216982943.pdf
Rethinking Impartiality in Mediator Ethics by Srishti Mahant // https://legalwiseseminars.com.au/insights/rethinking-impartiality-in-mediator-ethics/#_ftn16
Remaining Impartial in Mediation // https://expert-evidence.com/remaining-impartial-in-mediation/
В.О. Аболонин. Судебная медиация: теория – практика – перспективы // М., 2014 https://lawbook.online/rossii-protsess-grajdanskiy/sudebnaya-mediatsiya-teoriya-praktika.html
Источник фото: Изображение от <a href="https://ru.freepik.com/free-photo/_13850477.htm#query=%D0%BA%D0%B0%D1%80%D1%82%D0%BE%D1%87%D0%BD%D1%8B%D0%B9%20%D0%B4%D0%BE%D0%BC%D0%B8%D0%BA&position=0&from_view=search&track=sph">Freepik</a>