Прежде всего:
принцип это правило, которое не следует из иных положительных правил.
Если принцип не оформлен в виде положительного правила, то назовём его несколько иначе: начало.
То есть принцип есть положительным образом оформленное начало.
Подчеркну паки: принцип только тогда именно принцип, когда он не вытекает из иных положительно оформленных норм. Это, разумеется, не означает, что он не вытекает вообще ниоткуда. Его истоки и основания могут находиться как вне юриспруденции, например, в экономике, так и в самой юриспруденции — в закономерностях самой юридической объективности.
Стоит ещё добавить, что если нормы всё же только формулируют, то принципы сначала открывают как начала, а только затем, если это вообще нужно, оформляют именно как принципы, облекая их в некоторые формы.
Ну вот примеры принципов:
- принцип презумпции невиновности в уголовном и административном разделе — он, строго говоря, вообще не следует ни из каких положительных норм, мало того, его вообще нет, например, в гражданском праве;
- принцип презумпции добросовестности и разумности в гражданском праве — также только установлен, но ни из каких положительных норм не следует;
- принцип незаинтересованности суда в существе исхода дела — довольно искусственный принцип, который также установлен, но не следует ни из каких положительных норм, хотя представить себе незаинтересованную человеческую деятельность вообще мне лично сложно ещё и потому, что всякий человек так или иначе, хочет он того или нет, но всегда окажется носителем вполне общественных интересов, а в классовом обществе — непременно ещё и интересов классовых;
- принцип презумпции неопытности потребителя в законе, защищающем права потребителя — строго говоря, в его положительном оформлении не следует вообще ни из какой положительной нормы.
Обращаю внимание, что если мы твёрдо принимаем начало разделения государственных властей на законодательную, исполнительную и судебную, то отсюда уже сразу последует, например, полный запрет на установление любого принципа судебной властью, так как оформлять норму вообще имеет право только и исключительно власть законодательная. А принцип никак не выводим из иных положительных норм — с одной стороны, а с другой сам представлен именно положительно-нормативно. Поэтому во всех случаях, когда любой судебный орган устанавливает какой-то принцип (формулирует его, например), следует признать, что тем самым он нарушает как раз принцип разделения властей. Это вполне касается и КС РФ, и Пленума ВС РФ.
В социалистической правовой семье такого разделения, между прочим, не было. там вся высшая власть принадлежала именно Советам.
Но сейчас мне хотелось бы рассмотреть такой принцип как принцип правового стандарта.
Принцип правового стандарта
Если подходить строго, то пока нет соответствующей положительной формы, этот принцип следовало бы именовать началом.
Поэтому давайте с начала и начнём.
Пусть это не покажется странным, но впервые лично мне в голову пришло, что существует некоторое начало правового стандарта тогда, когда я переводил на русский язык решения ВС США по делам об интернировании американцев японского происхождения для их музея. В деле «Тоёсабуро Коремацу против Соединённых Штатов» есть потрясающее особое мнение судьи Р. Джексона (да, да, того самого, который был обвинителем от США в Нюрнберге и одного из очень немногих судей ВС США, который не имел формального юридического образования... Вы удивлены? А кто Вам сказал, что один только диплом делает человека юристом?! вот, например, В.А. Зеленский имеет такой диплом, Вы точно уверены, что он — юрист? А судья Р. Джексон не имел, потому что Школу права в Олбани не закончил... а юристом как раз был и сдал экзамен на адвоката, а затем работал именно адвокатом)
Так вот, в этом особом мнении есть сногсшибательные строки:
Much is said of the danger to liberty from the Army program for deporting and detaining these citizens of Japanese extraction. But a judicial construction of the due process clause that will sustain this order is a far more subtle blow to liberty than the promulgation of the order itself. A military order, however unconstitutional, is not apt to last longer than the military emergency. Even during that period, a succeeding commander may revoke it all. But once a judicial opinion rationalizes such an order to show that it conforms to the Constitution, or rather rationalizes the Constitution to show that the Constitution sanctions such an order, the Court for all time has validated the principle of racial discrimination in criminal procedure and of transplanting American citizens. The principle then lies about like a loaded weapon, ready for the hand of any authority that can bring forward a plausible claim of an urgent need. Every repetition imbeds that principle more deeply in our law and thinking and expands it to new purposes. All who observe the work of courts are familiar with what Judge Cardozo described as «the tendency of a principle to expand itself to the limit of its logic.» A military commander may overstep the bounds of constitutionality, and it is an incident. But if we review and approve, that passing incident becomes the doctrine of the Constitution. There it has a generative power of its own, and all that it creates will be in its own image. Nothing better illustrates this danger than does the Court’s opinion in this case.
перевод на русский язык:
Премного говорится об опасности для свободы от армейской программы по депортации и задержанию этих граждан японского происхождения. Но судебное толкование пункта о надлежащей правовой процедуре, которое поддержит этот приказ, является гораздо более изощрённым ударом по свободе, чем обнародование самого приказа. Военный приказ, каким бы неконституционным он ни был, не может длиться дольше, чем военное чрезвычайное положение. Даже в течение этого периода следующий командующий может отменить его полностью. Но как только судебное заключение рационализирует такой приказ, чтобы показать, что он соответствует Конституции, или, скорее, рационализирует Конституцию, чтобы показать, что Конституция санкционирует такой приказ, Суд навсегда подтвердит принцип расовой дискриминации в уголовном процессе и принудительного переселения американских граждан. Затем этот принцип ляжет, подобно заряженному оружию в руки любого представителя власти, который может выдвинуть правдоподобное требование о срочной необходимости. Каждое повторение глубже внедряет этот принцип в наше право и мышление и расширяет его для новых целей. Все, кто наблюдает за работой судов, знакомы с тем, что судья Кардозо описал как «тенденцию принципа расширяться до предела своей логики». Военный командир может преступить границы конституционности, и это будет инцидентом. Но если мы рассмотрим и одобрим его, этот преходящий инцидент станет доктриной Конституции. Там он обладает собственной порождающей силой, и всё, что он создаст, будет по его собственному образу. Ничто лучше не иллюстрирует эту опасность, чем решение Суда по данному делу.
Далее в особом мнении Р. Джексон разворачивает пример, каким образом, принцип расовой дискриминации в уголовном процессе и принудительном перемещении американских граждан утверждает себя в качестве правила.
Это очень поучительная серия дел ВС США, которая промежуточно закончилась, между прочим, совсем недавно — в 2018 году, когда разрешая одно, не менее примечательное дело, ВС США, наконец признал, что был крепко неправ в деле «Тоёсабуро Коремацу против Соединённых Штатов», а прав был судья Р. Джексон (ага, который не-юрист, да-да!), который просто обрушился в особом мнении на своих коллег.
Кстати, именно этого судью «обзывали» коммунистом и именно этот человек нашёл общий язык с советским обвинителем в Нюрнберге.
Я обратил тогда внимание на два аспекта.
Первый аспект состоял в том, что в действительности государственная система США вообще-то прямо нарушает принцип разделения властей, так как суд там спокойно устанавливает некоторые принципы, которые начинают действовать именно как нормы. Это у них в англо-американской правовой семье именуется прецедентом. Так вот,
начало прецедента прямо противоречит началу разделения властей.
И соответствующие им принципы — разумеется, тоже.
Второй аспект был вот какой. Получалось, что в правовой объективности есть нечто, что начинает становиться основанием для самого себя, будучи предоставленным самому себе... и только сознательная деятельность, направленная на прямое прерывание такой действительности, ведёт к устранению подобного основания.
Такие вещи как раз всегда хорошо заметны тогда, когда такое вот самоосновательное нечто нарушает закономерности правовой объективности, нарушает право. Поскольку право вообще есть свобода единичной воли, взятая как всеобщее, то нарушение права всегда намного заметнее, чем его соблюдение, так как оно вызывает именно нарушение свободы воли.
Отмечу сразу, и повторю, что формула «право есть воля господствующего класса, возведённая в закон» — неточна, речь в такой формуле идёт лишь о видимости права, а не о самом праве, и совсем иное дело, что в классовом государстве право в значительной степени подменяется именно его видимостью. Так вот, верно было бы, скажем такое: «буржуазное представление права есть в буржуазном обществе воля господствующего класса буржуазии, возведённая в закон средствами буржуазной диктатуры». Вот это будет точно. И тогда вопрос состоит в том, насколько конкретная видимость права является действительной, соответствующей закономерностям правовой объективности, соответствующей самому праву.
В делах интернирования американских граждан японского происхождения очень хорошо видно как именно правонарушение начинает себя устанавливать в качестве именно правила, расширяясь «to expand itself to the limit of its logic» (до самых пределов своей применимости). Я поискал в памяти ещё такое же... и нашёл... и весьма немало. Более того, мне стало вполне понятно — для чего, ради чего вообще надо было, например, признавать неправомерность интернирования (на значительно более мягких условиях, кстати), скажем, чеченцев, немцев, корейцев или крымских татар. Даже и в том случае, когда такое интернирование было в тот момент вполне обусловлено конкретными текущими условиями.
Да, верно то, что общественное бытие вполне определяется общественным бытием. Верно и то, что общественное правосознание относится совершенно объективно не к общественному бытию, а к общественному сознанию. Однако надо иметь при этом в виду, что как общественное бытие обладает своими собственными внутренними закономерностями, так и общественное сознание обладает своими. И последнее, несомненно, влияет на первое просто потому, что самый человек есть существо именно сознательное, да ещё ко всему прочему не просто субъектен, а представляет собою лицо, то есть такого субъекта, рефлексия воли которого бесконечна, в том числе и в отношении самой себя (именно поэтому, например, среди людей существует представление о моральности, именно поэтому в обществе людей есть преставление о нравственности). Бытийность человеческого общества определена не только внешними условиями, хотя и ими тоже, но и общественным сознанием. Именно в силу этого неизбежно в любых формациях начинают накапливаться противоречия между способом производства, например, и способом присвоения произведённого. Первое связано с бытием, а вот второе — совершенно точно с сознанием.
Всё нормативное регулирование относится к области общественного сознания, так как представляет собою форму явлений именно общественного сознания. В конкретный момент та или иная нормативная форма может соответствовать закономерностям как общественного бытия, скажем, технологическому развитию, а может им не соответствовать; может соответствовать самим явлениям общественного правосознания, а может и не соответствовать; может соответствовать правовой объективности, а может и не соответствовать ей. Однако эта форма, форма в виде положительной нормы, неизбежно является и сама положительной, а потому является вполне бытийной и объективной. И поэтому взятая сама по себе как объективность, она также оказывает влияние и на общественное бытие и на общественное сознание, в том числе и на общественное правосознание, утверждая себя в качестве всеобщего.
Это можно заметить и на том, что соответствует закономерностям правовой объективности, и на том, что не соответствует им, то есть является неправом (Unrecht).
Соответствие ясно видно, если вспомнить о том, что, скажем, запрет на убийство человека является сам по себе, хотя он физически вполне осуществим, вполне выпадающим из обычного поведения общества. Но это было вовсе не всегда так и только, например, с рабовладельческой формации, стало обычным и вполне нормативным не убивать пленных, не съедать их, а использовать как живых. Обращаю внимание, что одним из защитительных мотивов нацистов в Нюрнберге был как раз тот самый аргумент, что они, в сущности (!), не делали ровно ничего такого, что не делали бы государства в иных капиталистических странах. И да, именно так и есть. В сущности, если говорить именно о сущности, а не только о явлениях, так оно и было. В этом смысле они были правы.
Несоответствие праву видно ещё лучше. И тут нет смысла повторять то, что уже было написано:
Причём это начало проявляет себя даже на уровне индивидуума. Достаточно вспомнить то, что всегда дело не столько в тяжести наказания, сколько в неотвратимости его. Если правонарушения индивидом в обществе остаются без последствий вообще, то раз за разом они становятся видом нормального деяния. Это стоит иметь в виду, например, при борьбе с коррупцией в обществе, в котором сама по себе коррупция лежит в основании этого самого общественного устройства, так как нельзя признать ничем иным, как коррупцией эксплуатацию человека человеком.
Это всё — проявления какого-то общего начала, которое никак не сводится к лапидарному (и двузначному, кстати, в русском языке из-за совпадения форм винительного и именительного падежа): «Общественное бытие определяет общественное сознание».
К слову, у К. Маркса этой двусмысленности нет: «Es ist nicht das Bewusstsein der Menschen, das ihr Sein, sondern umgekehrt ihr gesellschaftliches Sein, das ihr Bewusstsein bestimmt» («Zur Kritik der politischen Ökonomie» (1859)).
Итак, мы — в правовой объективности. Мы смотрим на явления в ней. Мы обращаем внимание, что во всех этих явлениями есть некоторая закономерность, которая состоит в том, что она, раз возникнув, может становиться сама для себя основанием в каждый конкретный момент, прервать же эту обоснованность можно только сознательным действием. Другое дело, что этот импульс на сознательное действие, кстати, и импульс на возникновение закономерности лежат вне юриспруденции, они находятся в условиях, в которые поставлено общество, и в соответствие этих условий, бытийных условий, их представлению в общественном сознании. Но если мы усмотрели эту закономерность, которая ведёт себя ровно так же, как самоподдерживающийся вихрь в потоке, значит, мы открыли некоторое нечто, которое лежит за всеми этими явлениями — правовое начало.
Вот оно-то и есть начало правового стандарта.
Теперь попытаемся придать этому началу форму, чтобы получить принцип.
Лично у меня пока что получилось, — что не удивительно, между прочим, — для права получить форму лишь негативного характера. Если подумать ещё, то можно получить и форму положительного для права характера.
Если совершается некоторое деяние, нарушающее право, пока и поскольку оно не будет признано как противоправное, это деяние становится самовоспроизводящейся нормой прежде всего для той части общества, в котором это право было нарушено и не признано таковым.
Вот — формула принципа правового стандарта.
И этот принцип действует совершенно неумолимо, например, при резком сломе нормативности, который мы хорошо наблюдаем, скажем, в острые фазы революции. Отсюда, например, становится понятно — почему буржуазная законность самовоспроизводится, почему самовоспроизводится вообще законность классовая. И отсюда становится понятно, что для установления царства права непременной необходимостью является распространение того правового стандарта, который соответствует более широким массам (так как право есть свобода воли, взятая как всеобщее), которые, к тому же, своей деятельностью как раз и определяют общественное бытие.
Мне скажут, что сами по себе К. Маркс, Ф.Энгельс или В.И. Ленин с этой точки зрения правовую объективность не рассматривали и потому-де ничего подобного не писали. Да... и что? Из того, что К. Маркс и Ф. Энгельс ничего не писали об автоматических линиях, из того, что В.И. Ленин ни слова не написал о колонизации планет Солнечной системы, никак не следует, что те закономерности, которые открыты в методологии марксизма-ленинизма, неприложимы и к тому, о чём они сами не писали... хотя бы просто потому, что юриспруденция в их время ещё не достигла как наука соответствующего развития.
Но в том-то и дело, что в силу верности марксизма... он всесилен.
