Клиенты довольно редко пытаются судиться с налоговыми консультантами. Особенно с топовыми консультантами, например, с Большой четвёркой аудиторских компаний или с крупными юридическими фирмами.
Это объясняется многими причинами, среди которых специфика работы консультантов с клиентами, а также подход к подготовке консультаций.
Но иногда звёзды могут сойтись таким образом, что клиент, всё-таки, решит судиться с топовым консультантом и будет в этом настойчив. В такой конфигурации звёзд и произошло дело А40-111577/2022, по которому Верховный Суд недавно вынес Определение 305-ЭС23-18507. Оно уже наделало много шороху в среде налоговых консультантов. И может повлиять на весь рынок, начиная от аутсорсинговых живопырок и заканчивая топовыми консультантами.
Интересно разобрать это дело в контексте ограничения ответственности консультанта. Но перед рассмотрением дела хотелось бы детальнее разобрать причины, по которым клиенты редко судятся с налоговыми консультантами. С учётом этих причин будет понятнее специфика и уникальность данного дела.
Почему клиенты редко судятся с консультантами?
1) Механизм работы налоговых органов
Налоговая проверка осуществляется на выборочной основе. Операции, в отношении которых заказывалась консультация, могут просто не попасть в выборку.
2) Использование результатов услуг
Стандартная оговорка для договора консультанта с клиентом.
Предметом договора является оказание консультационных услуг, т.е. предоставление клиенту консультации в каком-то виде. Консультант не отвечает за дальнейшее использование консультации клиентом и не разделяет с ним риск недостижения результата.
3) Ограничение ответственности
Ещё одна стандартная оговорка для договора консультанта с клиентом.
Если ответственность не ограничивать и писать, как некоторые любят, "в соответствии с законодательством", то консультант будет обязан возместить клиенту в полном размере реальный ущерб, а также упущенную выгоду.
Обычно ответственность консультанта ограничивается в пределах стоимости услуг или какого-то небольшого мультипликатора стоимости услуг. Клиенты со своей стороны стараются максимизировать ответственность консультанта. Всё в итоге упирается в силу переговорной позиции. Та же Четвёрка, за редкими исключениями, умудряется ограничивать свою ответственность даже с клиентами, в названии которых есть слова "газ", "нефть", "банк", "страх", "ПАО".
Поэтому клиент, получивший претензию на 100 миллионов рублей, не видит большого смысла судиться с консультантом, например, за 300 тысяч рублей.
4) Формулировки консультаций
В своей практике я видел много консультаций, которые нельзя назвать иначе как "колхозные". Предлагались решения по спорным вопросам, представленные без сопутствующих рисков и оговорок. Готовые решения в Консультант+ и то лучше бывают.
Хорошие консультанты формулируют консультации как набор опций и (или) описание рисков, когда финальное решение остается за клиентом. Никаких "нужно делать так", "это поможет избежать штрафов", "так можно делать, потому что об этом сказал МинФин".
Определение 305-ЭС23-18507
Дело А40-111577/2022 возникло из дела А45-21326/2019, детали которого можно найти в этой статье.
В том деле ФНС успешно оспорила включение налогоплательщиком в состав расходов для расчёта налога на прибыль стоимости недостач товаров при отсутствии виновных лиц. Одним из аргументов, которые пытался использовать налогоплательщик, была Методика списания товарных потерь.
Налогоплательщик не учитывал недостачи в составе расходов для налоговых целей, а с помощью Методики хотел начать это делать, опираясь на документальный базис. Поэтому он заказал разработку Методики не кому-нибудь с улицы, а компании Ernst&Young, входящей в Большую четвёрку, которая тогда ещё работала в России.
После этого налогоплательщик попал под выездную проверку, в рамках которой ФНС оспорила включение в расходы недостач при отсутствии виновных лиц. Суды, вплоть до Верховного Суда, также встали на сторону ФНС.
Налогоплательщику не понравилась ситуация, когда один из его главных аргументов – Методику, к созданию которой он привлёк именитого консультанта, – в суде просто разнесли в щепки. Поэтому он потребовал от консультанта возмещения ущерба, понесенного в результате проигранного налогового спора.
Договор содержал стандартное для Четвёрки условие об ограничении ответственности, поэтому суды первых инстанций говорили, что согласны с размером убытков в 11 миллионов, но требовать можно только 400 тысяч. В итоге налогоплательщик дошел до Верховного Суда, который решил в своём Определении N 305-ЭС23-18507 от 13.02.2024, что в данной ситуации ограничение ответственности неприменимо, и отправил дело на новое рассмотрение уже с новой целью – определить сколько должен заплатить консультант.
Данное Определение вызвало нехилое бурление среди консультантов и юристов, и теперь все ждут дальнейшего развития практики по данному делу.
Аргументы налогоплательщика-истца рассматривать не буду, понятно, чего он хотел. А вот аргументы консультанта и трактовка их судом очень интересны.
Использование результатов услуг
Консультант не разделяет с клиентом риск недостижения результата, ради которого оказываются услуги. Суд согласен с этим.
Но:
Консультант отвечает перед клиентом за полезность своих действий как таковых, т.е. отвечает за качество услуг.
Для определения уровня качества услуг и возникающей ответственности нужно определить степень профессионализма или непрофессионализма, проявленную консультантом.
Степень профессионализма для ординарного консультанта и для консультанта, позиционирующего себя как высококвалифицированного специалиста, должна быть разной.
Вроде бы очевидный аргумент, но интересно, где пролегает граница между условными "Рога и консалтинг" или "Налоги и копыта" и теми, кто должен соответствовать высоким стандартам?😏 Понятно, что Ernst&Young, консультант из этого дела, должен соответствовать высоким стандартам.
В данном деле минимальная степень заботливости и профессионализма, дающая основания для применения оговорки об ограничении ответственности, предполагала то, что консультант не будет предлагать клиенту упрощенные подходы к решению сложных задач и, во всяком случае, предупредит клиента о рисках следования советам консультанта.
Логично🤷♂️ Но обычно консультации Четвёрки обвешаны оговорками и предупреждениями о рисках, как новогодняя ёлка игрушками, поэтому немного удивлён этим аргументом. Саму консультацию я не видел, но если Ernst&Young решил схалтурить и не предупредил должным образом о рисках, то итог закономерен.
Ограничение ответственности
Допустимо включать в договор положения об ограничении ответственности консультанта. Суд согласен с этим.
Но:
Консультант не вправе ссылаться на оговорку об исключении или ограничении ответственности, если выполненные им действия или осуществленная им деятельность были столь упречными (непрофессиональными), что лишили полезного смысла заключение договора для клиента, например, если разработанная консультантом Методика оказалась заведомо непригодной.
Получается такая вариация грубой неосторожности с последствиями как у умышленных действий.
Решение
В результате суд отправил дело на новое рассмотрение.
Так как клиент и сам намудрил при внедрении Методики и организации налогового учёта недостач, нужно установить степень вины как консультанта, так и клиента.
При новом рассмотрении судам предстоит определить соответствуют ли действия консультанта требованиям необходимой заботливости и осмотрительности, а также насколько возможно применять ограничение ответственности консультанта, дать оценку действиям клиента при организации налогового учёта недостач.
***
На самом деле, из дела тяжело вынести какие-то новые рекомендации при работе с клиентами. Всё как обычно: нужно чётко и корректно формулировать тексты консультаций; в явном виде предупреждать клиентов о возможных рисках, а не в виде общих дисклеймеров, которые никто не читает; писать детальные сопроводительные письма к декларациям с описанием подходов и рисков. В целом, ответственно подходить к работе, осознавая последствия оказания услуг спустя рукава.
Тогда будет меньше рисков стать ответчиком по подобному делу.
А пока будем наблюдать за развитием ситуации и посмотрим, каким будет новое решение по данному спору.
