Договор коммерческой концессии (франчайзинг) и лицензионный договор относятся к одному типу сделок, которые позволяют предоставить третьим лицам право использовать свою интеллектуальную собственность, и поэтому их правовая природа и особенности имеют сходные признаки.
Требования к форме договоров одинаковы: как лицензионный договор, так и договор коммерческой концессии (франчайзинга) должны быть заключены в письменной форме и подлежат государственной регистрации в Роспатенте, чтобы быть действительными для третьих лиц.
Что касается существенных условий, которые должны быть обязательно включены в договор для того, чтобы договор считался заключенным, здесь ситуация иная.
Существенные условия – это те необходимые предпосылки и положения, которые стороны должны согласовать между собой во время заключения договора. Статья 432 ГК РФ к числу существенных условий относит 1) условие о предмете договора, 2) условия, которые названы в нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также 3) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Самое главное и важное существенное условие – это наличие предмета договора, то есть перечень тех объектов, в отношении которых заключается договор, и права использования которых передаются правообладателем пользователю.
И если по лицензионному договору можно предоставить в пользование любой объект интеллектуальной собственности – товарный знак, патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, объект авторского права или программу для ЭВМ, и это может быть как один объект, так и несколько, то в случае с договором коммерческой концессии всё немного иначе.
Основным отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является то, что в рамках договора коммерческой концессии происходит предоставление права использования комплекса исключительных прав, то есть нескольких охраняемых объектов интеллектуальной собственности одновременно, например: товарного знака (как минимум одного), коммерческого обозначения, ноу-хау, объектов авторского права (например, дизайна), программ для ЭВМ, патентов на изобретения, полезные модели или промышленные образцы. Таким образом, в состав договора коммерческой концессии обязательно должен входить как минимум один товарный знак (знак обслуживания), а также любой иной объект исключительных прав. В противном случае такой договор не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии.
Так, на практике, если отсутствует товарный знак и комплекс прав, стороны используют модель лицензионного договора для юридического оформления и регламентирования своих коммерческих отношений: как правило, в рамках этого договора правообладатель предоставляет контрагенту (лицензиату) право использования одного или нескольких объектов интеллектуальной собственности в детально оговоренных пределах на определенной территории и в определенные сроки.
Если же речь идет о комплексе исключительных прав на бизнес-модель (бренде, ноу-хау, деловой репутации и коммерческом опыте правообладателя) и развитии бизнеса по модели франчайзинга, следует использовать договор коммерческой концессии.
Для построения бизнеса по модели франчайзинга помимо предоставления в пользование товарного знака также необходимо стандартизировать и регламентировать все бизнес-процессы, продажу и продвижение товаров и услуг, технологии и методы производства товаров, либо реализации услуг, проинструктировать или обучить франчайзи, предоставить им соответствующие руководства по ведению коммерческой деятельности. При этом все стандарты, инструкции, руководства также могут являться объектами интеллектуальной собственности и охраняться в режимах авторского права (как тексты и произведения) и ноу-хау (как секреты производства). Авторские права и ноу-хау не подлежат регистрации, но они должны быть должным образом оформлены в целях их подтверждения и защиты. Например, право на ноу-хау можно приобрести через установление специального и предусмотренного законом режима коммерческой тайны. Как правило, предоставление таких объектов интеллектуальной собственности документируется передаточным актом, в отношении предметов ноу-хау, защищенных посредством коммерческой тайны, и франчайзи должен ввести у себя на предприятии такой же режим, отчитавшись впоследствии об этом франчайзеру.
Права на дизайн коммерческих помещений и торговых точек могут подтверждаться как авторским, так и патентным правом, и договор может содержать прямое указание на действующие патенты, в отношении которых предоставляется право пользования.
Соглашение также может определять вид и объем помощи, которую правообладатель обязан оказывать пользователю, предусматривать предоставление той или иной информации, материалов, инструкций, обучения.
Помимо перечисления конкретных объектов исключительных прав и в договоре коммерческой концессии, и в лицензионном договоре следует указать конкретные способы использования каждого объекта, которые будут разрешены пользователю, а именно, в какой сфере деятельности и каким образом будут использоваться объекты. Для товарных знаков, например, необходимо перечислить конкретные товары и услуги, для которых предоставляется право использования, либо же указать, что лицензия или коммерческая концессия заключена в отношении всех товаров и услуг, для которых товарный знак зарегистрирован.
Еще одной важной особенностью договора франчайзинга является то, что он, в отличие от лицензионного договора, не может быть безвозмездным: указание на возмездность и расчет вознаграждения является существенным условием договора франчайзинга. На практике применяют три модели расчета вознаграждения правообладателя: фиксированное вознаграждение (паушальный взнос), процентные отчисления (роялти) от дохода, полученного производителем в результате использования комплекса исключительных прав, и комбинированная модель расчета вознаграждения, предусматривающая как фиксированные выплаты, так и процентные отчисления от дохода пользователя.
В отношении лицензионных договоров закон указывает, что по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. На практике это означает, что лицензионный договор может иметь и безвозмездный характер.
Вопреки расхожему мнению, срок лицензионного договора или договора коммерческой концессии не является существенным условием этих договоров: несмотря на то, что срок предоставления права использования практически всегда включается в такие договоры, в случае, если он не будет указан, такие договоры будут считаться заключенными на 5 лет.
Сегодня лицензирование или предоставление интеллектуальных прав в рамках договоров коммерческой концессии является распространённым и набирающим все большую популярность средством масштабирования бизнеса. При заключении таких договоров, во избежание коллизий и споров между сторонами договора, необходимо уделять особое внимание существенным условиям договоров, несоблюдение которых может привести к перебоям или остановке работы франчайзинговой схемы и нанести ущерб бизнесу обеих сторон договора. Должное внимание существенным условиям договора позволит запускать надежные лицензионные или франчайзинговые схемы и извлекать из них регулярную прибыль.
