С 01 апреля 2022 года установлен запрет на выплату дивидендов, получение действительной стоимости доли при выходе из общества, некоторые виды взаимозачетов и начисление неустойки за неисполнение обязательств. Объясняем почему это очень важно учитывать, как использовать и в чем риски.
28.03.2022 года принято постановление Правительства РФ № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами». В соответствии с постановлением:
1. вводится мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (кроме «проблемных» застройщиков);
2. мораторий действует 6 месяцев со дня официального опубликования, то есть до 01.10.2022 года.
Право Правительства на объявление моратория предусмотрено ст.9.1Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». В акте Правительства могут быть указаны отдельные отрасли, на которые распространяется мораторий, но Постановление №497 распространяется на всех (кроме застройщиков МКД, включенных в единый реестр проблемных объектов). Таким образом, мораторий по умолчанию распространяется на всех и действует до 01.10.2022 года.
От моратория можно отказаться. Для этого необходимо внести об этом сведения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Список лиц, отказавшихся от моратория, можно найти на сайте ЕФРСБ[1]. По состоянию на 15.04.2022 года это сделали всего лишь 524 организации и ИП. Заметим, что в 1 кв. 2022 года, количество банкротств увеличилось по сравнению с 1 кв. 2021 г. на 6,4%[2], так что при принятии решения об отказе от моратория есть над чем подумать.
Если не отказываться от моратория, заявления кредиторов о признании должника банкротом, поданные в арбитражный суд в период действия моратория, а также до даты введения моратория (если суд не успел принять его), подлежат возвращению арбитражным судом. Это плюс.
А теперь про минусы моратория.
На период действия моратория в том числе не допускается[3]:
1. Получение действительной стоимости доли при выходе из общества.
2. Прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов. Например, долг организации-кредитору погашается взаимозачётом при наличии задолженности по выплате заработной платы.
3. Выплата дивидендов, а также распределение прибыли между учредителями (участниками).
4. Начисление неустойки (штрафы, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.
Отметим, что это открывает широкие возможности для злоупотреблений. В соответствии с позицией ВС РФ[4], запрет не ставится в зависимость ни от причин просрочки исполнения обязательств, ни от доказанности факта нахождения ответчика в предбанкротном состоянии. Возникновение долга по причинам, не связанным с теми, из-за которых введен мораторий, не имеет значения. При этом неустойка не начисляется только за период действия моратория.
Между тем, ВС РФ высказал и иную позицию: если при рассмотрении спора о взыскании неустойки или иных финансовых санкций, начисленных за период действия моратория, будет доказано, что ответчик, на которого распространяется мораторий, в действительности не пострадалот обстоятельств, послуживших основанием для его введения, и ссылки данного ответчика на указанные обстоятельства являются проявлением заведомо недобросовестного поведения, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий поведения ответчика может удовлетворить иск полностью или частично, не применив возражения о наличии моратория[5].
5. Не допускается обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке.
Схематично ограничения, связанные с мораторием, можно представить так:
А если нарушить ограничения и, например, выплатить в период с 01.04 по 01.10.2022 г. дивиденды?
В этом случае риски могут быть корпоративными (например, оспаривание участниками решения о выплате дивидендов), «банкротными» (оспаривание в процедуре банкротства выплаты дивидендов и доказывание недобросовестности участников) и налоговыми. На них остановимся подробнее.
Для Налогового кодекса[6] дивиденды - любой доход, полученный участником от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, пропорционально долям в уставном капитале.
Если дивиденды выплачиваются денежными средствами участнику-физическому лицу, не являющемуся работникам организации, то даже их переквалификация в иную выплату не изменит налоговых последствий – и при выплате дивидендов и при иных выплатах начисляется НДФЛ.
Если участник является сотрудником организации, то выплату ему дивидендов можно переквалифицировать в заработную плату и доначислить на нее страховые взносы. Причем, этот риск вполне реален.
Так суд указал[7], что «выплаты, не могут считаться выплатами «дивидендного» характера, а должны признаваться выплатами иного характера, что является скрытой формой заработной платы, в связи с чем, они должны подлежать включению в базу для начисления взносов на обязательное пенсионное, медицинское страхование, ОСС». В данном деле рассматривалась ситуация ежемесячной выплаты дивидендов единственному участнику, также являющемуся директором, при том, что стоимость чистых активов общества была меньше его уставного капитала. В этом случае, выплата дивидендов нарушала положения п. 1 ст. 29 ФЗ «Об ООО».
Здесь следует обратить внимание, что в соответствии с п. 1 ст. 29 ФЗ «Об ООО» общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества, в том числе в случаях, предусмотренных законом. Так вот пп.2 п. 3 ст. 9.1 и абзац 9 п.1 ст.63 ФЗ «О банкротстве» как раз и запрещают выплату дивидендов в период действия моратория на банкротство. Таким образом, общество-ДОЛЖНИК с 01.04.2022 по 01.10.2022 года в принципе не имеет право принимать решение о распределении дивидендов.
Особые налоговые риски возникают при выплате дивидендов имуществом. Так устоявшаяся судебная практика не считает такую выплату реализацией[8], что может дать существенную налоговую экономию в том числе по НДС (об этом мы писали здесь). Но для того, чтобы выплата дивидендов имуществом не была признана реализацией, сама выплата должна признаваться дивидендами.
Если получающая организация непрерывно владеет долей не менее 50% в течение 365 календарных днейв уставном капитале дочерней компании, то выплачиваемые ей дивиденды облагаются по ставке по налогу на прибыль 0%[9]. С учетом того, что деловые цели внутригруппового рефинансирования итак ставятся судами под сомнение[10], выплата дивидендов с использованием льготной ставки в условиях запрета, однозначно приведёт к налоговому спору.
Сложности возникают и при выходе из общества и намерении получить действительную стоимость доли (ДСД). В случае выхода из общества из-за корпоративного конфликта, получить ДСД ранее 01.10.2022 года просто не получиться, даже если уставом предусмотрено выплата доли в течение 3 месяцев после выхода участника.
Если конфликта нет, то налоговые риски возникают, например, при выплате ДСД имуществом. Напомним, что в соответствии с пп.5 п. 3 ст.39 НК РФ, не признается реализацией передача имущества в пределах первоначального взноса участнику при его выходе из общества, что позволяет использовать такой способ передачи в налоговом планировании. Но при установлении запрета на получение ДСД, такая передача имущества уже будет являться реализацией, с соответствующими последствиями по НДС и налогу на прибыль (УСН).
Таким образом, следует оценить все риски как использования, так и отказа от использования моратория на банкротство.
Эксперты Комплаенс Решения готовы оказать качественную помощь в проведении налогового аудита, структурирования и налогового планирования. Вы можете позвонить нам по телефону 8-800-500-21-36, написать на почту info@taxprof.pro или оставить сообщение на сайте.
[1]Fedresurs.ru
[2]Fedresurd.ru
[3]п. 3 ст. 9.1 ФЗ «О банкротстве»
[4]«Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021)
[5]«Обзор судебной практики по делам о защите прав потребителей» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.10.2021)
[6]п. 1 ст. 43 НК РФ
[7]Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2022 по делу № А55-12841/2021
[8]Определение ВС РФ от 29.07.2021 по делу А33-21086/2020, постановление АС Волго-Вятского округа от 03.07.2020 по делу № А82-13935/2019, «отказное» Определение ВС РФ от 31.07.2015 по делу № А58-341/2014
[9]пп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ
[10]Постановление АС Московского округа от 12.04.2022 по делу А40-118073/2019, Постановление 7 ААС от 29.12.2021 по делу А45-2736/2021
#НДС
#налоги
#налоговая оптимизация
#оптимизация налогов
#дивиденды
#аудит
#налоговое планирование
#налоговые риски
#риски бизнеса
#оптимизация бизнеса
