Наиболее распространенным способом обеспечения заявок, обеспечения исполнения договоров, при участии в закупках для отдельных видов юридических лиц, в настоящее время являются банковские гарантии. И в силу того, что нормами Закона № 223-ФЗ прямо не урегулированы основные требования к такому виду обеспечения обязательств (отсутствуют четкое закрепление: размеров, формы, порядка предоставления, сроков действия), а также требований к банкам, осуществляющим выдачу таких гарантий, в практике достаточно часто регистрируются связанные с этим злоупотребления. Например, в положении о закупке, в закупочной документации устанавливаются требования, которым в совокупности соответствуют какие-то конкретные банки, либо только крупнейшие банки или устанавливаются требования к наличию у банка действующего кредитного рейтинга одного из рейтинговых агентств S&P, Moody’s или Fitch на уровне не ниже «ВВ-», а при отсутствии установленных рейтингов для банка со стороны всех рейтинговых агентств у банка должен быть рейтинг Эксперт РА не ниже «А++», капитал не менее 60 млрд рублей, собственные средства (капитал) в размере не менее 10 млрд рублей.
Такие требования создают значительные трудности в получении банковских гарантий субъектами МСП, поэтому в целях решения возникшей проблемы было принято решение о необходимости нормативного регулирования данного вопроса и соответствующий Законопроект № 1116818-7 (далее – Законопроект) был подготовлен и впоследствии (13.04.2021) принят Государственной Думой РФ в первом чтении.
Законопроект, в частности, направлен на унификацию требований к банковским гарантиям для субъектов МСП по Закону № 223-ФЗ и Закону № 44-ФЗ, а также на исключение подложных банковских гарантий, поскольку предусматривает принятие исключительно банковской гарантии, включенной в реестры банковских гарантий, действующие в рамках Закона № 44-ФЗ.
Предлагается закрепить, что банковская гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов МСП, должна соответствовать определенным требованиям, а именно:
1) должна быть выдана банком, включенным в специальный перечень, предусмотренный ст. 45 Закона № 44-ФЗ;
2) информация о ней должна быть включена в один из реестров независимых гарантий, предусмотренных ст. 45 Закона № 44-ФЗ;
3) должна быть безотзывной;
4) должна содержать следующую обязательную информацию:
а) условие о праве заказчика на бесспорное взыскание денежных средств со счета банка, если банком в срок не более чем 10 рабочих дней не исполнено надлежащее требование заказчика об уплате денежной суммыпо банковской гарантии (по аналогии с ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
б) перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии (по аналогии с п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Такой перечень будет установлен Правительством РФ;
в) указание на срок действия банковской гарантии, который не может составлять менее 1 месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.
Предусматривается, что последствием несоответствия банковской гарантии, предоставленной участником закупки с участием субъектов МСП, вышеуказанным требованиям, является отказ в ее принятии заказчиком.
В случае просрочки исполнения банком своих обязательств
по банковской гарантии по надлежащему требованию заказчика, он будет обязан уплатить заказчику неустойку (пени) в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате по такой гарантии за каждый день просрочки.
Кроме этого, будет скорректирована норма, регулирующая последствия уклонения и неправомерного отказа участника конкурентной закупки от заключения договора, а также последствия непредоставления или предоставления с нарушением требований законодательства до заключения договора заказчику обеспечения исполнения договора (ч. 26 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ). В указанных случаях денежные средства, внесенные на специальный банковский счет в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов МСП будут перечисляться банком на счет заказчика, указанный в извещении, документации о конкурентной закупке с участием субъектов МСП или у заказчика появится основание для предъявления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, если участником был избран такой способ обеспечения.
В отношении банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки с участием субъектов МСП, также будут применяться положения о: бесспорном взыскании средств заказчиком; перечне документов, направляемых в банк вместе с требованием об уплате сумм; последствиях предоставления несоответствующей требованиям банковской гарантии и об ответственности банка за просрочку исполнения надлежащего требования заказчика.
При этом такая банковская гарантия также:
1) должна будет содержать указание на срок ее действия, который
не может составлять менее 1 месяца с даты окончания, предусмотренного извещением, документацией о конкурентной закупке с участием субъектов МСП основного обязательства;
2) должна содержать условие, предусматривающее вступление
в силу банковской гарантии по обязательству участника, возникшему из договора с даты его заключения (по аналогии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
3) не должна содержать условий о представлении заказчиком банку судебных актов, подтверждающих неисполнение участником обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (по аналогии с ч. 4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Будут закреплены и полномочия Правительства РФ на установление:
1) типовых форм банковских гарантий (для целей обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов МСП и для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки);
2) формы требования об уплате денежной суммы;
3) дополнительных требований к банковской гарантии;
4) перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии;
5) требования к порядку ведения реестров независимых гарантий, предусмотренных ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
Ответственным федеральным органом исполнительной власти за подготовку проекта постановления Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» определен Минфин России, соисполнителем которого назначен ФАС России. Данное постановление должны будут подготовить в течение установленного срока - не позднее 60 дней со дня официального опубликования Федерального закона о внесении изменений.
Указанные поправки также отразятся на общих требованиях к содержанию извещения и документации о проведении конкурентной закупки, которые должны будут содержать информацию касательно:
· размера обеспечения заявки на участие в закупке, порядка и сроков его предоставления в случае установления требования обеспечения заявки на участие в закупке;
· размера обеспечения исполнения договора, порядка и сроков его предоставления, а также основное обязательство, исполнение которого обеспечивается (в случае установления требования обеспечения исполнения договора), и срок его исполнения.
Положения частей 9 и 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ будут дополнены соответствующими пунктами.
Рассмотренные изменения должны будут вступить в силу 01.01.2022 и привести в результате к повышению доступности применения банковских гарантий, используемых в целях обеспечения обязательств для субъектов МСП, а также снять существующие барьеры для участия в таких закупках.
Автор статьи: Снежана Постовалова, старший юрист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 7 (83), июль 2021 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
