Вся СХЕМА уголовного дела - размещена здесь
Приём обвинения – подмена обыска обследованием помещения.
Есть такой довольно распространенный фокус обвинения – если дело срочное и нужно поскорее в какую-то квартиру или дом попасть, чтобы там поискать «что-нибудь этакое», то можно не особо заморачиваться с обыском. Можно найти путь и полегче и провести обследование помещения.
Чтобы понять суть фокуса, давайте-ка посмотрим в чём разница между обыском жилища (ч.3 182 УПК) и обследованием жилого помещения (п.8 ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).
1) Самое основное – обыск проводится в рамках УПК, а обследование в рамках Закона об ОРД.
2) Для обыска нужно предварительно возбудить уголовное дело, а для обследования можно ограничиться просто наличием оперативной информации о том, что «кое-кто у нас порой честно жить не хочет».
3) Разрешение суда на обыск выдается в течении 24-часов, а на обследование – «немедля». А если проживающие с обследованием согласны (то есть не стали «качать права», а почему-то поставили подпись в протоколе о том, что не против) - то и разрешения не нужно.
4) При разрешении на обыск имеет значение территориальная подсудность (там где идёт дело – там и берут разрешение), а при обследовании про подсудность сказано расплывчато («суд дает разрешение, как правило, по месту проведения…»). То есть можно из Хабаровска запросить разрешение на обследование в Москве («как правило» ведь, значит по общему правилу, но не всегда, значит можно, если надо).
5) В случае с разрешением обыска материалы об этом процессе хранятся в суде, и адвокат может их увидеть, а случае с обследованием в суде ничего нет - и само разрешение и сопутствующие материалы возвращаются «оперативникам». Чаще всего, кстати, разрешение на обследование выглядит как бланк, в котором от руки просто пишут нужный адрес и судья бланк «штампует» - и возмущаться по этому поводу бессмысленно.
6) Разрешение на обыск можно обжаловать, а разрешение на обследование – нет.
7) По результатам обыска дают на руки копию протокола обыска, а по результатам обследования могут и не оставить (нет такого требования в законе).
8) При обыске адвоката нельзя выгнать (потому как прямо в законе указано на его участие), а при обследовании могут и сказать «не положено» (потому как ничего про него не написано).
А теперь более позитивные отличия:
9) При обыске можно вскрывать двери, сейфы, закрытую мебель, а при обследовании нет. Можно ли не открывать входную дверь и могут ли в таком случае оперативники её принудительно «выпилить»? Если не принимать во внимание словоблудие про «Конституцию и позиции ЕСПЧ», то никто толком и не знает – такое полномочие прямо указано только для обыска, а для обследования как-то этот нюанс умалчивается. Предполагается, что ничего вскрывать нельзя, даже при наличии судебного разрешения на обследование (оно же не на обыск дано). Поэтому оперативники стараются проникнуть в помещения как-нибудь без этого (видите в дверной глазок незнакомую, но миловидную «новую соседку», открываете дверь, а там опергруппа, которой сопротивляться уже и нельзя). Согласия проживающего при обследовании не нужно (если есть разрешение суда), но и «выпиливание» дверей тоже никому не нужно – зачем все эти жалобы в условиях правовой недосказанности…
10) При обыске следователь может запретить покидать помещение, звонить, переговариваться, а при обследовании нет – можно уходить, звонить.
Итак, как мы видим, с обследованием помещения мороки гораздо меньше, чем с обыском. При этом, всё что найдут в процессе обследования станет таким же доказательством, как и найденное при обыске.
Казалось бы – это очевидное «обруливание» требований закона о производстве обыска. Но мы поэтому и говорим о нехорошем фокусе следствия, потому что он часто практикуется и бороться с ним сложно.
Что можно противопоставить?
Не так уж и много, но играем теми картами, которые на руках:
- если обследование ещё не произошло (в глазок двери показывают постановление об обследовании, а не об обыске), то можно ничего не открывать, а если уже поздно, то делаем отметку в протоколе о несогласии с обследованием; не дают протокол – устно говорим об этом понятым (или, как они называются при ОРМ – представителям общественности) и фиксируем на телефон;
- адвокат, конечно, видит всё уже в материалах дела, когда давать советы о замечаниях в протокол уже поздно. Поэтому смотрим – есть ли разрешение суда на ОРМ в материалах дела (должно быть – п.12 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд). Если решением есть – то почему оно в виде простой ксерокопии?
- смотрим содержание протокола «обследования» - нет ли там признаков вскрытия мебели, «ворошения» личных вещей (это признаки обыска). В помощь нам - Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.2019 N 1213-О, в котором указывается, что осмотром нельзя подменять обыск. Как и положено КС РФ – написано витиевато, но хоть что-то.
- раньше неплохо работал довод о том, что осмотр - это негласное мероприятие (то есть оно должно проводиться тайно) и что-то открыто изымать в ходе осмотра нельзя, потому что это фактически и есть обыск. Верховный суд так напрямую и говорил (Кассационное определение ВС РФ от 09 января 2013 г. № 45-012-77). Но сейчас этот довод совершенно не работает, проверено. Ответ на довод будет такой – ОРМ можно проводить как гласно, так и негласно, при этом, закон «Об ОРД» допускает изъятие вещей и документов в ходе ОРМ.
Всё это слабовато, но что есть-то есть.
