В своем Телеграм-канале «IP – IT право с нуля», в своих статьях я неоднократно обращала внимание читателей на необходимость разграничивать следующие случаи, в которых употребляется понятие «использование программы для ЭВМ (базы данных)».
Первый случай (использование в бытовом смысле). Речь идет об использовании функционала программы (базы) лицом, правомерно владеющим экземпляром (пользователем). Цель - с помощью программы рассчитать что-то, нарисовать и т.п. Основания владения экземпляром могут быть различными: приобретение экземпляра программы для ЭВМ (базы данных) в собственность, в прокат и др.
В таком случае ценность имеет сам экземпляр программы. Также пользователь получает лицензию, состоящую из 2-х частей.
Одна часть – законная лицензия с правами, указанными в ст. 1280 ГК РФ.
Вторая часть – иные дополнительные к правам из ст. 1280 ГК РФ права. Указанная лицензия сопутствует экземпляру. Сопутствует, поскольку ценность представляет программа (база). Действует такая лицензия до момента отчуждения экземпляра программы другому лицу (или иного основания прекращения прав на экземпляр).
Второй случай. Речь идет о способах использования программы (базы), которые составляют объем исключительного права правообладателя и которые примерно перечислены в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Это, например, следующие способы использования: воспроизведение (изготовление экземпляров), распространение воспроизведенных экземпляров (например, путем продажи), переработка (модификация) программы для ЭВМ, прокат и др.
И это, далеко, не использование функционала программы для ЭВМ, потребление продукта (аналогично чтению книги). Разговор совершенно об иных действиях.
Для получения этих прав, как правило, необходимо заключить лицензионный договор. И в рамках лицензионного договора также может передаваться экземпляр.
Но экземпляр в данном случае имеет ценность не как программа, выполняющая какие-либо действия, а как материал, с которого можно снять копии, который можно использовать для создания новой программы и т.п.
То есть, экземпляр нужен для того, чтобы можно было осуществить права, полученные по лицензионному договору.
Чтобы окончательно прочувствовать эти моменты, можно прочитать мою статью «Исчерпание прав на экземпляр программы для ЭВМ (базы данных)», посты Телеграм-канала «IP – IT право с нуля» .
❓Почему я опять возвращаюсь к этой теме.
Дело в том, что мне попалось на глаза любопытное дело, в котором, как мне показалось, «смешались в кучу кони, люди» (М. Лермонтов, «Бородино»).
И особо поразило непонимание судами указанных выше базовых моментов, в результате которого происходит неверная квалификация заключенных договоров и, как следствие, неверный расчет встречного предоставления по договору.
Итак, о деле.
Дело № А40-171761/2023
Сбербанк (Банк) заключил с российской компанией (Ответчик) договор на использование программы для ЭВМ VMware NSX Advanced Load Balancer (программный продукт).
Договор стороны назвали сублицензионным.
Что это такое сублицензионный договор, можно посмотреть в Телеграм-канале «IP – IT право с нуля».
Если простыми словами, Ответчик предоставил Сбербанку права по лицензионному договору, которые сам получил от правообладателя по лицензионному договору (грубый аналог аренда-субаренда).
📌Лицензия была предоставлена Банку простая (неисключительная).
Срок действия лицензии - весь срок действия исключительного права правообладателя.
Территория действия лицензии - Российская Федерация.
Количество пользователей программным продуктом - не ограничено
Вознаграждение устанавливалось ни много, ни мало - с учетом НДС 23 403 691,20 долларов США.
Выплачено Банком сразу.
Спустя некоторое время Сбербанк обратился с иском к Ответчику.
Иск содержал требования о расторжении указанного сублицензионного договора и возврате неосновательного обогащения в размере уплаченных средств + об уплате процентов за пользование денежными средствами.
🔷Основанием иска послужило то обстоятельство, что менее, чем через месяц после заключения договора (10.02.2022) и буквально через 2 недели после получения гиперссылки (18.02.2022) для доступа к программному продукту гиперссылка для скачивания перестала работать (с 01.03.2022).
Причины – уход иностранного правообладателя программного продукта с российского рынка.
Теперь интересное.
Рассмотрим подробнее условия лицензионного договора, который заключил Банк.
📌Часть 1.
Сбербанк по договору получил следующие права:
➡️ Право на воспроизведение программного продукта, то есть изготовление одного и более экземпляра или его части в любой материальной форме, в том числе запись программного продукта на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.
Внимание. В договоре было уточнено, что что под воспроизведением в целях заключенного договора также понимается право на использование программного продукта по функциональному назначению.
Почему обращаю внимание. Дело в том, что согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ кратковременное воспроизведение, которое происходит в рамках работы программы, использующейся на законном основании, не является воспроизведением.
Подстраховались, видимо.
➡️Право на предоставление права использования программного продукта своим дочерним обществам с определенной долей участия («право на сублицензирование» - так это было отражено в договоре).
🤔Если рассматривать только эти условия, можно сделать вывод о том, что Сбербанк получил право изготавливать экземпляры (копии) программного продукта.
Такое же право получали дочерние компании в порядке сублицензии
Этот вывод я делаю из того факта, что в порядке сублицензии можно передать только те права, что получил сам. А право на распространение изготовленных экземпляров (то есть, на продажу, иное отчуждение экземпляров Банк не получил – пп. 2) п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Даже своим дочерним компаниям.
Таким образом, дочерние компании могут сделать копии программы и пользоваться ими.
Исходя из срока лицензии, Банк и его дочерние общества могут осуществлять указанные права в течение срока действия исключительного права на программу
❗То есть, из этой части договора можно сделать вывод, что Банк и его дочерние компании могут скачивать экземпляры программы и изготавливать нужное (неограниченное) количество копий для целей их использования.
И Банку даже удалось скачать первоначальную версию программы. С нее Банк, теоретически, мог изготовить нужное количество экземпляров.
Не обычно, но почему и нет.
Договор можно было бы рассматривать как классический сублицензионный.
☝️НО.
В договоре содержались еще условия, которые далеко не типичны для лицензионного договора.
📌Часть 2 (нетипичная)
В договоре был установлен срок гарантийного обслуживания 3 года.
Под гарантийным обслуживанием стороны понимали поддержание работоспособности программного продукта с целью обеспечения его нормального функционирования в соответствии с технической документацией и инструкцией.
В этот 3 летний срок Банк имел право скачивать неограниченное количество раз программу, в том числе ее обновленные версии.
Обновления делились на глобальные ( изменение программы вплоть до функциональных усовершенствований), так и незначительные (небольшие изменения функциональных возможностей и ошибок).
И вот это условие о гарантийном сроке обслуживания (фактически, обеспечении качества товара) наводит на мысль о том, что договор далеко не только лицензионный, а содержит в том числе элементы договора на передачу экземпляров программы для ЭВМ Сбербанку для целей использования программы по функционалу.
То есть, в наличии имеем смешанный договор по первому варианту, о котором я писала в начале статьи.
Не вяжется условие о гарантийном сроке с сутью лицензионного договора. Гарантии устанавливаются в отношении самой программы для ЭВМ как продукта.
❓Если договор рассматривать исключительно как лицензионный (сублицензионный), возникает вопрос:
- почему работоспособность программы и обновления поддерживались только 3 года,
- почему по гиперссылке предполагалось скачивание только в течение 3 (Трех) лет.
Как через 3 года Банк смог бы скачивать новые версии, получать гарантийное обслуживание скачанного?
Договор-то заключался на срок действия исключительного права на программу🤔
Что сказали суды
Суды посчитали заключенный договор именно лицензионным, а не договором на передачу экземпляров с сопутствующей лицензией. Например, в рамках отчуждения экземпляров Банку или в рамках договора проката (с возможностью использования, например, в течение 3-х лет).
❗Более того, апелляция не согласилась с доводами ответчика относительно того, что договор носит смешанный характер, включающий, в том числе элемент договора поставки экземпляра.
На этот довод апелляция ответила следующее:
- Договор не содержит условий о купле-продажи товаров, в частности, не предусматривает условий о видах, цене, сроках поставки каких-либо товаров.
- Предметом сделки между истцом и ответчиком являлся не материальный носитель, содержащий программный продукт, а именно право на использование результата интеллектуальной деятельности.
СИП (постановление от 12.07.2024) повторил позицию апелляции.
❓Можно ли с этим согласиться
1. В части отсутствия в договоре условий о видах, цене, сроках поставки.
Как мы знаем, для купли-продажи, единственным существенным условием, при котором он считается заключенным, являются указание поставляемого товара и его количества.
Цена, сроки поставки – дело наживное. Если их нет, применяются правила части первой ГК РФ (ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК РФ в части цены, ст. 357, 314 ГК РФ в части срока).
С точки зрения количества товара. Да, момент интересный. Но в договоре количество было определено как «неограниченное количество скачиваний программного продукта".
То есть, принцип "шведского стола" - заплатил и кушай, сколько нужно.
Если на то пошло, то и при установлении права на изготовление копий (воспроизведение) точно так же устанавливается количество экземпляров, которые можно произвести.
Само же наименование продукта было четко определено.
Таким образом, выводы об отсутствии необходимых условий, присущих для поставки, более, чем спорны.
2. В части того, что предметом сделки является не материальный носитель (а именно он, по мнению судов, должен присутствовать при купле-продаже экземпляров произведения)
Во-первых, я неоднократно обращала внимание, что закон определяет экземпляр как копию произведения в материальной форме, а не копию на материальном носителе (ст. 1268 ГК РФ).
См. Телеграм- канал «IP – IT право с нуля
Во-вторых, часть IV ГК РФ (ст. 1280 ГК РФ), постановление Пленума ВС РФ № 10 по ее применению (п. 101) употребляют такое понятие как «законный владелец экземпляра программы для ЭВМ», а также предусматривают возможность их продажи или иного отчуждения безотносительно того, идет речь о копии на материальном носителе или копия выражена в иной материальной форме.
То есть, экземпляр в материальной форме, можно продавать, отчуждать. Можно также сдавать его в прокат. Можно быть его правомерным владельцем.
В-третьих. Если подходить совсем дотошно, материальный носитель ст. 1227 ГК РФ определяет как вещь. Учитывая, как используется понятие "вещь" в ГК РФ (ст. 128 "Объекты гражданских прав", ст. 130 "Движимые и недвижимые вещи", ст. 454 "Договор купли-продажи"), включение в главу 30 "Купля-продажа" параграфа 6, регулирующего договор энергоснабжения (собственно, поставка нефти, газа, электроэнергии), можно сделать вывод о том, что вещь в правовом смысле, это далеко не только объект, который возможно осязать (потрогать). Или приведите доказательство иного.
Учитывая современные технологии, разнообразие материальных форм, в которых можно выразить РИД, в том числе через импульсы и сигналы (которые тоже есть ни что иное как вид материи), говорить о том, что передача экземпляра программы для ЭВМ через скачивание не есть передача экземпляра программы для ЭВМ для потребления ее функциональных свойств, по крайней мере, несовременно🤷♀️.
Да, конечно, это не договор поставки товара в классическом варианте. Но постановка вопроса о наличии в договоре условий об отчуждении экземпляров программы Банку вполне имела место быть. Как вариант, вместо отчуждения - предоставление в прокат экземпляров программы для ЭВМ.
❗И с правовой точки зрения для пользователя не должно быть никаких различий, передан экземпляр на флешке, CD – диске или через оператора связи сигналами.
🔷Почему важна квалификация договора и в данном случае.
Если договор смешанный, важно:
- выделить стоимость, приходящуюся собственно на экземпляры, на стоимость получаемых прав по лицензии (законные права по 1280 ГК РФ не в счет).
- оценить, какое встречное предоставление получено и в счет какой стоимости
И, прежде всего, при разработке договора специалистам нужно понимать, что желает получить сторона договора и как будет определяться стоимость неисполненного при неблагоприятном развитии событий.
P/S Я рада за Сбербанк, желаю ему удачного возврата денежных средств.
Но я также за правовую стабильность, против жонглирования правом.
Будут вопросы, обращайтесь.
Связь через телеграм @NataBeres (в том числе по наставничеству).
➡️Получить больше новых знаний можно ознакомившись с другими моими статьями, например:
«Использование Хеш-суммы в качестве доказательства тождественности файлов (РИДы, закупки и др.)»
«Защита сайта через защиту его дизайна. Сначала проверим, внесена ли творческая компонента»
«SaaS – услуга или лицензия на ПО»,
«БАЗА ДАННЫХ- объект авторских и смежных прав. Проблемы защиты и решения»,
«Искусственный интеллект оставили без прав? Или революция отменяется»
а также статьями из подборок:
подборка «Программы для ЭВМ и базы данных»,
подборка "Товарные знаки, изображения, фотографии и др. Как не нарушить права на них",
подборка "Налогообложение в сфере IP/IT".
