❗ Мотивы и основания смягчения приговоров в 2023 г. по ст. 228.1 УК РФ, с изменением квалификации на ст. 228 УК РФ! Проанализированы положительные и результативные примеры защиты по ч. 4 и даже ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, - как уйти со сбыта на хранение, приобретение наркотиков для личного употребления, с приведением хороших формулировок и обоснования. Актуальны и применимы по многим другим уголовным делам, где обвинение в покушении (приготовлении) на сбыт наркотиков основано лишь на предположениях об этом... Судебная практика, как мы знаем, - значительно меняется с прошествием времени, - тем более важно, что приводимые примеры очень "свежие": все 2023 года!
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10(!) оправдательных приговоров, в т.ч. НЕОДНОКРАТНО по ст. ст. 228.1 и 229.1 УК РФ, с полным прекращением уголовных дел и освобождением из-под стражи! По составленным мной жалобам отменено и смягчено более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
1. С покушения на сбыт - на хранение наркотиков для личного употребления в кассации (6-ой КСОЮ) в 2023 году: смягчение приговора с 11 лет "строгача" до 4,6 лет общего режима:
Приговор суда первой инстанции был с реальным сроком лишения свободы на 11 лет. Одна из вмененных статей УК РФ, - самая тяжкая, - покушение на сбыт наркотиков в крупном размере...
Приговором Чишминского районного суда Республики Башкортостан от 16 января 2023 года Протопопов Андрей Сергеевич, несудимый, осужден: - по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; - по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Защита обжаловала приговор в кассационном порядке в Шестой КСОЮ...
Мотивы и основания смягчения приговора в кассации в 2023 году: с покушения на сбыт наркотиков - на их хранение для личного употребления (с ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ):
- общие формулировки, применимые практически ко всем приговорам:
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее-УПК РФ) основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Из положений ст. 297 УПК РФ следует, что приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.
В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.
В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.
Согласно положений ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.
Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона судами первой и апелляционной инстанций не выполнены.
Фактические обстоятельства, их оценка 6-ым КСОЮ, и основания изменения квалификации с покушения на сбыт на хранение наркотиков для личного употребления:
Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом Протопопов А.С., являясь потребителем наркотических средств, в период времени с июня 2021 года (более точное время следствием не установлено) до 14.00 час. 18 ноября 2021 года, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконное изготовления и хранения с целью последующего сбыта наркотического средства неопределенному кругу лиц на территории Республики Башкортостан, находясь в оборудованном соответствующим образом строительном вагончике, расположенном по адресу : РБ <адрес>, <данные изъяты>», <адрес>, незаконно культивировал в 26 горшках с землей посеянные им 26 наркотикосодержащих растений конопля (растение рода Cannabis), регулярно осуществляя необходимые агротехнические мероприятия по созданию оптимальных условий для их роста и созревания (полив, обработка удобрениями, рыхление почвы и т.д.), а также обеспечивая в комнате климатические условия, необходимые для роста и созревания наркотикосодержащего растения конопля (растение рода Cannabis).
Реализуя свой преступный корыстный умысел, направленный на незаконное изготовление и сбыт наркотических средств в крупном размере, Протопопов А.С. в период с июня 2021 года (более точное время следствием не установлено) до 14.00 час. 18 ноября 2021 года, находясь по вышеуказанному адресу, используя вещества, а также приобретенное для производства наркотического средства оборудование, в ходе незаконных действий, с незаконно культивированного им наркотикосодержащего растения - конопля (растение рода Cannabis), срезал части состоящие из листьев, измельчил, высушил тем самым произвел наркотическое средство – каннабис (марихуану) массой 397 г. и 519 г., что является крупным размером, с целью последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц на территории Республики Башкортостан, которое в последующем расфасовал в 5 полимерных емкостей с крышками и в 9 стеклянных банок с крышками, которые поместил в холодильник установленный в строительном вагончике по вышеуказанному адресу, которые были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции.
Он же в период с июня 2021 года (более точное время следствием не установлено) до 14.00 час. 18 ноября 2021 года умышлено, незаконно, без цели сбыта хранил по вышеуказанному адресу наркотикосодержащее растение конопля в крупном размере массой 772 г., содержащее наркотически активный тетрагидроканнабинол, культивированный в 26 горшках, и части наркотикосодержащего растения конопля в крупном размере, массой 499 г., находящееся в 4 полимерных пакетах, которые были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции.
Квалифицируя действия Протопопова А.С. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суды первой и апелляционной инстанций не учли, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Из материалов уголовного дела же усматривается, что Протопопов А.С. является потребителем наркотических средств, в том числе каннабиноидов. В ходе предварительного следствия и в судебном заседании он давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств и о хранении их для личного потребления.
Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре сослался на показания свидетелей ФИО10, ФИО14 ФИО15, ФИО9, ФИО12, ФИО13, протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а также на заключения экспертов.
Между тем свидетели ФИО10, ФИО11, ФИО12 ФИО13 - сотрудники правоохранительных органов, свидетели ФИО14, ФИО15 - понятые при проведении осмотра места происшествия лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия из строительного вагончика полимерного пакета, 5 пластиковых контейнеров, 9 стеклянных банок с веществом растительного происхождения, 26 горшков в каждом из которых произрастал один куст растения, но то обстоятельство, что Протопопов А.С. преследовал цель распространения этих наркотических средств, из их показаний не следует.
Вместе с тем в материалах уголовного дела какая-либо информация, связанная с его причастностью к незаконному сбыту наркотических средств, отсутствует; лица, которым осужденный намеревался сбыть наркотики, не установлены. Отсутствуют в материалах дела, а также в изъятом у Протопопова А.С. сотовом телефоне, и данные о том, что у осужденного имелись связи с потребителями наркотических средств.
При этом из показаний свидетеля ФИО18, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в ходе судебного разбирательства, следует что ОРМ «Наблюдение» в отношении Протопопова А.С. проводилось ввиду поступившей информации, что тот осуществляет незаконное культивирование наркотических средств.
Вид, состав и расфасовка изъятого у Протопопова А.С. наркотического средства и частей растений также не свидетельствуют о том, что данное наркотическое средство и части растений были приготовлены осужденным для незаконного сбыта потребителям.
Других доказательств того, что осужденный совершил какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств и частей растений, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.
При этом Протопопов А.С. на предварительном следствии и в судебном заседании давал подробные и последовательные показания о том, что на своем участке, в строительном вагончике высадил семена конопли, которые вырастил для собственного употребления, процесс изготовления готового продукта долгий, около полугода, наркотического средства ему хватило бы на несколько месяцев, а искать каналы для сбыта нецелесообразно.
В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Протопопова А.С. умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства каннабиса (марихуаны) массой 397 г. и 519 г., в связи с чем, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденного, его действия необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Кроме того, учитывая обстоятельства дела, а именно факт культивирования Протопоповым А.С. растений, содержащих наркотические средства в одном и том же месте и в одно и то же время; тождественный характер его действий в отношении всей массы изъятого наркотического средства и наркосодержащих частей растений; наличие у него единой цели, направленной на хранение и в конечном итоге личное потребление наркотического средства марихуана, судебная коллегия приходит к выводу, что действия осужденного в отношении как изъятого в ходе осмотра места происшествия наркотикосодержащего растения конопля массой 772 г. и части наркотикосодержащего растения конопля массой 499 г., так и изъятого в ходе обыска наркотического средства каннабис (марихуана) массой 397 г. и 519 г., образуют один состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающего ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства и частей растений, содержащих наркотическое средство в крупном размере, в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 года.
ИТОГ:
приговор изменен, действия осужденного. квалифицированные по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 4 (четырех) лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 231 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 01 ноября 2023 года по делу №77-4531/2023
2. Смягчение приговора по ст. 228.1 УК РФ в Верховном суде РФ, переквалификация с покушения на сбыт - на хранение наркотиков для личного употребления: снижение наказания с 10 лет "строгача" до 3 лет 3 месяцев ИК общего режима:
Приговор суда первой инстанции: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в ИК строгого режима (всё, как по многим другим аналогичным делам)
По приговору Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 6 декабря 2021 года Касенков Роман Андреевич, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 25 февраля 2022 года приговор оставлен без изменения. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 года приговор от 6 декабря 2021 года и апелляционное определение от 25 февраля 2022 года оставлены без изменения.
Мотивы и основания смягчения приговора по ст. 228.1 УК РФ, с изменением квалификации с покушения на сбыт на хранение наркотиков для личного употребления в Верховном суде РФ в 2023 году:
Ссылки на общие нормы права, применимые практически по всем уголовным делам:
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, а неустранимые сомнения в виновности лица, возникающие при оценке доказательств, должны толковаться в пользу обвиняемого.
В силу ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
Эти требования закона не в полной мере выполнены судом по настоящему делу.
Фактические обстоятельства и основания изменения квалификации с покушения на сбыт на хранение для личного употребления наркотика:
Версия обвинения:
Касенков Р.А. признан виновным в том, что он не позднее 21 декабря 2020 года в неустановленном месте и при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел не менее 8 свертков, в которых находилась смесь, содержащая производное наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 3,512 грамма, которое он стал незаконно хранить при себе с целью дальнейшего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц через тайники-закладки.
21 декабря 2020 года примерно в 15 часов 20 минут Касенков Р.А. прибыл на участок местности с целью оборудования тайников-закладок с наркотическим средством для их последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц. Довести свой умысел до конца Касенков не смог, поскольку, не успев оборудовать тайники с наркотическими средствами и передать потенциальным покупателям информацию о месте нахождения тайников, был задержан 21 декабря 2020 года примерно в 15 часов 20 минут сотрудниками полиции, а наркотические средства в 8 свертках были обнаружены и изъяты.
Показания обвиняемого:
Будучи допрошенным как в ходе предварительного, так и судебного следствия осужденный Касенков Р.А. свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не признал, последовательно настаивая на том, что приобрел наркотик для личного потребления (т. 3 л.д. 19, 79-83, 216).
Позиция суда первой инстанции, приведшая к обвинительному приговору по ст. 228.1 УК РФ:
Отвергая позицию Касенкова Р.А. об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства, суд сослался на то, что она противоречит исследованным доказательствам: показаниям свидетелей и письменным материалам дела.
Позиция Верховного суда РФ о недоказанности умысла на сбыт изъятых наркотиков и об осуждении обвиняемого исключительно на основании предположений об этом:
Между тем, показаниями свидетелей А Х Л - оперуполномоченных ОНК У МВД России по г. Волгограду подтверждается лишь факт задержания ими Касенкова Р.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в районе бывшего консервного завода, где по имевшейся у них оперативной информация часто делались закладки с наркотическими веществами. В ходе осуществления наблюдения ими был замечен молодой человек, у которого при себе имелся рюкзак и мобильный телефон, они его остановили и стали выяснять причину его появления на данном участке местности, однако тот стал невнятно отвечать, сказав, что идет на тренировку, отказался назвать свои данные, в связи с чем они решили его задержать, в присутствии понятых был проведен личный досмотр Касенкова, в ходе которого при нем были обнаружены свертки с неизвестным веществом. Таким образом, из показаний названных свидетелей следует, что Касенков Р.А. не совершал каких-либо активных действий, направленных обустройство закладок для незаконного сбыта наркотических средств. Более того, какой-либо конкретной информации, указывающей на то, что Касенков Р.А. подозревался в причастности к незаконному обороту наркотических средств, у сотрудников правоохранительных органов не имелось. В день произошедших событий Касенков Р.А. был задержан только в связи с тем, что он находился на участке местности, где часто делают закладки с наркотиками, что вызвало у сотрудников полиции подозрения.
Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у Касенкова Р.А. имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств.
При осмотре квартиры, в которой он проживал, приспособлений для расфасовки и упаковки наркотических средств для последующего удобного сбыта не обнаружено (т. 1 л .д. 32-42).
Иные доказательства, приведенные судом в приговоре, а именно: показания свидетелей О и К - понятых, принимавших участие в личном досмотре Касенкова Р.А., а также протокол личного досмотра Касенкова Р.А. и находящихся при нем вещей, результаты оперативно-розыскного мероприятия подтверждают лишь факт изъятия у осужденного свертков с наркотическим средством.
Другие доказательства, свидетельствующие о том, что Касенков Р.А. совершил действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, стороной обвинения не представлены и в приговоре не приведены. Кроме того, из предъявленного Касенкову обвинения и обвинительного заключения не следует, что ему вменялось приобретение с целью последующего сбыта наркотического средства в удобной для сбыта упаковке либо то, что он осуществил такую расфасовку самостоятельно.
Мотивируя наличие у Касенкова Р.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на то, что они были расфасованы в удобную для сбыта упаковку в количестве 8 пакетов, а также на объем наркотического средства общей массой 3,512 грамма, при том, что сам Касенков Р.А. потребителем наркотических средств не является.
Однако утверждение суда о том, что Касенков Р.А. не употреблял наркотические средства, противоречит материалам дела.
Так, из показаний свидетелей А Х и Л следует, что на момент задержания Касенков Р.А. находился в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем в отношении него был составлен протокол об административном правонарушении. Постановлением мирового судьи судебного участка № 79 Дзержинского судебного района г. Волгограда от 22 декабря 2020 г. Касенков Р.А. признан виновным в невыполнении законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения, при наличии достаточных оснований полагать, что он потребил наркотические средства или психотропные вещества без назначения врача либо новые потенциально опасные психоактивные вещества, то есть в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ и подвергнут административному аресту сроком на 3 суток.
Отвергая показания осужденного Касенкова Р.А. о том, что он приобрел наркотик для личного потребления в связи с тяжелым моральным состоянием, показания матери осужденного К подтвердившей показания сына, суд не привел какие-либо конкретные факты в опровержение этих сведений, сославшись лишь на то, что Касенков Р.А. пытается ввести суд в заблуждение, а свидетель К пытается помочь сыну избежать более сурового наказания.
Изложенное свидетельствует о том, что в основу вывода о виновности Касенкова Р.А. судом положен только факт его задержания и изъятия наркотического средства общей массой 3,512 грамма и расфасовка его в удобную для сбыта упаковку, в пакеты в количестве 8 штук.
Однако сами по себе вышеуказанные обстоятельства без совокупности других доказательств, подтверждающих намерение осужденного поместить наркотическое средство в закладки, об умысле на незаконный сбыт наркотического средства не свидетельствуют.
Эти данные судом не были приняты во внимание, вывод суда о совершении Касенковым Р.А. покушения на незаконный сбыт наркотического средства носит предположительный характер, в связи с чем не может быть признан обоснованным.
Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами районного суда, дополнительно отметил, что на наличие у Касенкова Р.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств указывает также изъятая в ходе его личного досмотра ложка с остатками земли и участок местности, на котором он был задержан.
Между тем, судебная коллегия апелляционного суда в своем решении не указала мотивов, по которым она пришла к выводу о том, что Касенков Р.А. намеревался или использовал названный предмет на местности с целью реализации умысла на сбыт наркотиков.
Необоснованно в нарушение требований ч.2 ст.45 и ст.51 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, при этом гражданин вправе не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, а также положений ч.2 ст. 16, пп.З и 21 ч.4 ст.47 УПК РФ, предоставляющих обвиняемому (подозреваемому) право возражать против обвинения либо отказаться от дачи показаний, суды первой и апелляционной инстанций, опровергая доводы стороны защиты об отсутствии у Касенкова Р.А. умысла на сбыт наркотического средства и о неверной квалификации его действий, сослались на отказ Касенкова Р.А. добровольно предоставить правоохранительным органам пароли от изъятых у него мобильных телефонов, в связи с чем экспертам не удалось получить доступ к содержащейся в телефоне информации.
Между тем, отказ обвиняемого от показаний не может быть истолкован против него либо являться даже косвенным подтверждением виновности.
Согласно презумпции невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.
Таким образом, избранный Касенковым Р.А. способ защиты от предъявленного ему обвинения суды учли в качестве обстоятельства, подтверждающего его виновность, что недопустимо.
Кроме того, данный вывод судов также основан на предположении(!!!) о возможном содержании в памяти мобильных телефонов Касенкова Р.А. сведений, подтверждающих его причастность к сбыту наркотических средств.
Допущенные судами первой и апелляционной инстанции нарушения положений ст. 14, 88 УПК РФ о правилах оценки доказательств и принципа презумпции невиновности, являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием изменения приговора и последующих судебных решений.
Принимая во внимание установленные судом фактические обстоятельства содеянного Касенковым Р.А., правильно его действия надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере.
В связи с переквалификацией действий осужденного на менее тяжкое преступление, ему надлежит назначить менее строгое наказание.
ВАЖНО (ПО ОБОИМ ПРИМЕРАМ!): Определяя размер наказания, Судебная коллегия учитывает, что на день принятия решения Касенковым Р.А. отбыто 1 год 6 месяцев 26 дней в исправительной колонии строгого режима. В соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы Касенкову Р.А., как лицу, совершившему тяжкое преступление, ранее не отбывавшему лишение свободы, надлежит назначить в исправительной колонии общего режима. В связи с тем, что Касенков Р.А. в результате неправильного осуждения за более тяжкое преступление отбывал наказание в исправительной колонии строгого режима, срок отбытого им наказания подлежит зачету в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с правилами ст. 72 УК РФ. Такая правовая позиция сформулирована в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 марта 2023 г. № 8-п «По делу о проверке конституционности части третьей. 1 статьи 72 Уголовного Кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А», согласно которой федеральному законодателю надлежит установить правовое регулирование правил зачета времени лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта). Впредь до внесения федеральным законодателем в правовое регулирование изменений, вытекающих из настоящего Постановления, засчитывать срок лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта), надлежит посредством использования коэффициентов, установленных в настоящее время для зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей. Исходя из смысла постановления, на какие-либо исключения из этого правила в случае изменения более строгого вида исправительного учреждения на более мягкий Конституционным Судом не указано, а потому Судебная коллегия находит подлежащими применению по настоящему делу правила зачета наказания, отбытого Касенковым Р.А. в исправительной колонии строгого режима, в срок наказания, назначенного ему в исправительной колонии общего режима. С учетом указанной правовой позиции наказание, отбытое Касенковым Р.А. в исправительной колонии строгого режима с 25 февраля 2022 года на день принятия Судебной коллегией решения 21 сентября 2023 года подлежит зачету в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч. З1 ст.72 УК РФ из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Время содержания Касенкова Р.А. под стражей с 24 декабря 2020 года по 21 января 2021 года и с 6 декабря 2021 года до 25 февраля 2022 года в соответствии с ч.З2 ст.72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, а время нахождения под домашним арестом с 22 января 2021 года по 26 июля 2021 года в соответствии с ч.З ст.72 УК РФ - из расчета два дня за один день лишения свободы. Время отбывания наказания Касенковым Р.А. в исправительной колонии строгого режима после принятия настоящего решения и до перевода его в исправительную колонию общего режима также подлежит зачету из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
ИТОГ: действия осужденного переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228* УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 21 сентября 2023 г. по делу №16-УД23-17-К4
3. Переквалификация с приготовления к сбыту - на хранение наркотиков для личного употребления в 5-м КСОЮ в 2023 году: наказание снижено с 7,6 лет строгача до 4 лет 2 месяцев в ИК общего режима:
- по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 7 апреля 2022 года Луценко К.А. осужден по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору от 19 апреля 2019 года, частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и назначено окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 29 сентября 2022 года приговор оставлен без изменения.
Мотивы и основания переквалификации с приготовления к сбыту на хранение наркотиков для личного употребления в 5-м КСОЮ в 2023 году:
- приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
При рассмотрении уголовного дела в отношении Луценко К.А. указанные нарушения закона допущены.
Так, в соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.
В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. ст. 87, 88 УПК РФ).
Фактические обстоятельства дела:
Согласно приговору, Луценко К.А. не позднее 17 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрел с целью сбыта вещество, содержащее в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 1,720 г и незаконно хранил его в <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения обыска в жилище, где проживал Луценко К.А., изъят полимерный пакетик с указанным веществом, содержащим наркотические средства.
Указанные действия осужденного судом квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
В соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Обосновывая наличие у Луценко К.А. умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на количество изъятых наркотических средств, наличие в его жилище весов, нескольких телефонов и платежных электронных карт.
Позиция 5-го КСОЮ, - почему умысел на сбыт наркотиков не доказан:
Между тем, судом не мотивировано, каким образом наличие в жилище весов, нескольких телефонов и платежных электронных карт, свидетельствуют об умысле на сбыт наркотических средств.
По смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого средства с учетом конкретных обстоятельств дела.
Обстоятельства покушения Луценко К.А. на сбыт наркотических средств судом исключены, представленные в обоснование этого обвинением доказательства признаны недопустимыми.
В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.
Таким образом, вывод суда о виновности Луценко К.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере является предположением, не основанным на доказательствах.
Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности осужденного в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.
В связи с чем, действия Луценко К.А. подлежат переквалификации с ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, с назначением наказания с учетом всех обстоятельств и данных о личности виновного. Окончательное наказание назначается с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ.
ИТОГ: приговор изменен, действия осужденного переквалифицированы с ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы; на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, частично присоединив неотбытое наказание по приговору от 19 апреля 2019 года, назначено окончательное наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2023 года по делу № 77-847/2023
4. Изменение квалификации с покушения на сбыт наркотиков в особо крупном размере на их приобретение в целях личного употребления во 2 КСОЮ в 2023 году:
- приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 14 марта 2022 года Буриев А.С., несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; Амиров Ф.Х., несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда приговор оставлен без изменения.
Защита обжаловала приговор в кассационном порядке.
Мотивы и основания изменения квалификации с покушения на сбыт на хранение наркотиков для личного употребления в 2-м КСОЮ в 2023 году:
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения по уголовному делу допущены.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.
Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Обоснование недоказанности умысла на сбыт изъятых наркотиков:
Как усматривается из материалов уголовного дела, суд, делая вывод о виновности Буриева А.С. и Амирова Ф.Х. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре.
Так, из приговора видно, что в основу обвинения положены показания свидетеля ФИО10 - сотрудника полиции, о поступлении оперативной информации в отношении иностранных граждан, касающейся незаконного сбыта запрещенных веществ на территории <адрес> <адрес>. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия <данные изъяты>» Буриев А.С. и Амиров Ф.Х., выкопавшие из снега сверток, были задержаны.
Также в обоснование виновности осужденных суд сослался на показания свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого при осмотре места происшествия, в ходе которого обнаружен и изъят сверток; протоколы личных досмотров Буриева А.С. и Амирова Ф.Х.; заключение эксперта о виде и количестве изъятого вещества; материалы оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение»; протокол осмотра предметов и другие доказательства.
Проверив исследованные судом первой инстанции доказательства, судебная коллегия не может согласиться с выводом об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла осужденных на незаконный сбыт наркотических средств.
Признавая доказанным умысел Буриева А.С. и ФИО2 на незаконный сбыт наркотических средств, суд исходил из того, что у сотрудников полиции имелась информация о том, что осужденные занимаются незаконным сбытом наркотических средств.
Судебная коллегия признает приведенные суждения неубедительными, поскольку показания свидетеля ФИО10 и изложенные в его рапорте сведения о поступлении оперативной информации в отношении граждан азиатской национальности, один из которых Ильес, занимающихся хранением и сбытом наркотических средств, в отсутствие иных подтверждающих сведений, не могут служить безусловным основанием для вывода о том, что осужденные занимаются незаконным сбытом наркотических средств.
Фактически, вывод суда о виновности осужденных в инкриминируемом преступлении обусловлен только показаниями свидетеля ФИО10, полученная которым информация непосредственно на Буриева А.С. и Амирова Ф.Х. не указывает, и количеством изъятого наркотического средства, при этом оценки отсутствию в материалах уголовного дела конкретных сведений о том, что осужденные готовились к сбыту наркотических средств, в частности ацетилированного опия, обнаруженного в единой массе без расфасовки, иных данных, позволяющих сделать вывод об их причастности к торговле наркотиками, в приговоре не приведено.
Между тем, из показаний Амирова Ф.Х. в суде следует, что он совместно с Буриевым А.С. приобретал для личного потребления наркотическое средство, полагая, что это обещанный гашиш. Сверток с наркотиком обнаружил Буриев А.С., передал ему, после чего они были задержаны. Такие же показания даны Буриевым А.С.
Судебная коллегия отмечает, что сама по себе масса приобретенного наркотического средства однозначно и категорично не может свидетельствовать о наличии у Буриева А.С. и Амирова Ф.Х. умысла на его сбыт.
Согласно заключениям амбулаторных судебно-психиатрических экспертиз Буриев А.С. употребляет наркотические средства, Амиров Ф.Х. страдает наркоманией. После пресечения преступной деятельности осужденные были направлены на медицинское освидетельствование в связи с имевшимися признаками потребления наркотических средств, от которого они отказались, за что были привлечены к административной ответственности.
При таких обстоятельствах, находя установленным и доказанным факт приобретения осужденными указанного выше наркотического средства, судебная коллегия, в силу требований ст. 14 УПК РФ, не может согласиться с немотивированным выводом суда о наличии у осужденных умысла на его сбыт ввиду отсутствия объективных и достаточных доказательств, подтверждающих данное обстоятельство.
Таким образом, в отсутствие необходимой совокупности доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Буриева А.С. и ФИО2 с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Данное изменение квалификации действий соответствует требованиям ст. 252 УПК РФ, поскольку преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ характеризуется меньшей степенью общественной опасности по сравнению со ст. 228.1 УК РФ, что не ухудшает положения осужденных и не нарушает их право на защиту.
В связи с тем, что незаконная деятельность осужденных была пресечена сразу после приобретения ими наркотических средств, основания для квалификации их действий по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере отсутствуют.
Вносимые в приговор изменения влекут за собой и изменение апелляционного определения.
ИТОГ: приговор изменен, действия осужденных переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 228 УК РФ, наказание смягчено.
См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 6 апреля 2023 года в отношении осужденных Буриева А.С., Амирова Ф.Х.
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно ОБО МНЕ И ПО ВОПРОСАМ ОБЖАЛОВАНИЯ ПРИГОВОРОВ узнайте 👀 по ссылке 👆. Там же ❗ БЕСПЛАТНАЯ(!) КОНСУЛЬТАЦИЯ по обжалованию приговора. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ 👈❗❗❗
© В.В. Панфилов, 2023
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
Задержали с наркотиками, признался (наговорил на себя), что собирался их сбыть (по ст. 228.1 УК). Возможно уйти на хранение? ДА, это возможно(!), - 👈❗ подборка судебной практики, когда при наличии признательных показаний(!) обвиняемого в покушении на сбыт наркотиков, - суды все-таки меняли статью УК РФ на 228 (хранение)
Смягчение приговоров по ст. 228.1 УК в кассации 2023 г.: НОВЫЙ ТРЕНД - изменение квалификации покушения на приготовление к сбыту наркотиков 👈❗ интересные и свежие примеры смягчения приговоров!
Верховный суд РФ против закона и собственной практики? Да легко! 👈❗ Для тех, кто еще в розовых очках...
"Недопустимые" понятые в уголовном деле... Есть ли такие для наших судов?! Всё не безнадежно! Реальный подход судов...
ПОВТОРНАЯ кассация по уголовному делу (УПК РФ) - миф или НЕТ? 👈❗ иногда последняя надежда для тех, у кого ее уже почти нет...
Новые доказательства в кассационной инстанции по уголовному делу | когда невозможное возможно | УПК и мнение ВС РФ
Признание недопустимыми показаний "засекреченных" анонимных свидетелей под "псевдонимами" КАК ЭФФЕКТИВНО БОРОТЬСЯ С ЭТИМ "БИЧОМ" ПРАВОХОРОНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ, НА ПРИМЕРАХ ИЗ ПРАКТИКИ
Допустимы или нет "инициативные" записи разговоров (в т.ч. по телефону), записанные потерпевшими и свидетелями?
Результаты ОРД не рассекречены = будет это основанием признания недопустимыми доказательств, отмены приговора ИЛИ НЕТ?
Основания признания НЕДОПУСТИМЫМИ результатов ОРД (ЛЮБЫХ...) 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПРОЧИТАЙ, если уголовное дело основано на результатах ОРМ
"ФОРМАЛЬНЫЕ" основания отмены приговора, "РАБОТАЮЩИЕ" в апелляции и кассации в 2023 году👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПРОЧИТАЙ, если актуально обжалование приговора по любой статье УК РФ...
Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе (УПК РФ): ВСЕ ЭФФЕКТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПРОЧИТАЙ, МНОГО ПОЛЕЗНОГО ДЛЯ ЗАЩИТЫ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | НОВЫЕ тренды 2023-2022-2021 г.г. 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПОСМОТРИ, если актуальна защита по этой статье УК, - множество примеров смягчения приговоров и полного оправдания
