Комплаенс и антимонопольные риски

Комплаенс и антимонопольные риски

1. Решение о разработки комплаенс-системы.

Решение о разработке комплаенс-системы связано с финансовыми затратами, поэтому перед тем, как принять решение о разработке соответствующей системы, бизнес может оценить соотношение стоимости комплаенс-рисков и затрат на разработку комплаенс-системы. В этой ситуации может возникнуть вероятность субъективизма, что может привести к недооценке своих рисков и переоценке затрат на разработку комплаенс-системы. Чтобы преодолеть субъективизм и принять обоснованное решения – необходимо проведение комплаенс-аудита, который выявит риски, присущие компании, с учетом ее организационной структуры, сферы деятельности, регионального присутствия, правоприменительной практики и предоставит оценку каждого риска по критериям вероятности возникновения и тяжести последствий, в случае реализации риска.

1. Что необходимо для разработки комплаенс-системы.

Для разработки комплаенс-системы необходимо:

а) знать законы, которые необходимо соблюдать и правоприменительную практику, но само по себе знание применимого закона и правил не говорит о том, что в компании есть соответствующая комплаенс-система, поэтому дополнительно необходимо

б) знать, как построить комплаенс-систему и понимать из каких элементов она должна состоять, так как даже в том случае, если бизнес знает свои риски (знает применимые законы и практику их применения), а это бывает не всегда, одного этого знания для соблюдения законодательства недостаточно, поэтому необходимо:

• разработать необходимые внутренние документы, которые будут регламентировать деятельность компании и ее сотрудников в целях соблюдения законов, но и этого также недостаточно, так как сотрудники должны не только знать, но и фактически соблюдать внутренние правила, а для этого нужно:

1. разработать контрольные процедуры и
2. осуществлять мониторинг эффективности контрольных процедур, что приведет к
3. возникновению предпосылок, повышающих вероятность соблюдения сотрудниками разработанных компанией правил и выявлению допущенных ими нарушений, что вызовет
4. снижение количества нарушений со стороны сотрудников корпоративных правил, а следовательно, и нарушений законодательства со стороны компании, так как она несет ответственность за своих сотрудников. (для иллюстрации примера можно посмотреть Постановление № 4А-609/2019 от 28 августа 2019 г. по делу № 4А-609/2019)

В свою очередь, наличие доказательств, что компания выполняет все вышеуказанные действия, позволит продемонстрировать работу комплаенс-системы и доказать, что комплаенс практически функционирует, а не разработан только на бумаге.

1. Антимонопольные риски.

И так, комплаенс требует знания закона и правил, которые необходимо соблюдать. Правила, регулирующие грубые нарушения антимонопольного законодательства, как правило, известны всем заинтересованным участникам рынка, и вряд ли в этом вопросе существует какое-либо недопонимание, например, о том, что фиксирование цен является серьезным нарушением. Однако, знание о других грубых нарушениях, например, некоторых формах обмена информацией, может быть менее распространенным. Особенно для небольших компаний, не имеющие специализированных юридических отделов или ресурсов для найма внештатных специалистов на постоянной основе.

Если мы говорим о рисках несоблюдения антимонопольного законодательства, то необходимо выделить следующие риски несоблюдения:

1. Одним из рисков несоблюдения законодательства о конкуренции, имеющим самые серьезные последствия (как для юридических, так и для физических лиц), являются картели. Картели - это соглашения, по которым два предприятия соглашаются (в письменной или иной форме) не конкурировать друг с другом.

Картели могут включать в себя, например, соглашения по следующим вопросам:

• определение цены (ценообразование)
• ограничение объемов производства
• ситуации, в которых компании делятся клиентами или рынками.

На практике картели могут также осуществлять предоставление или обмен коммерческой конфиденциальной информацией с конкурентами напрямую или косвенно через третью сторону (например, конкуренты, использующие взаимного поставщика в качестве канала для обмена ценовой информацией).

Заключение картельных соглашений влечет для бизнеса существенные финансовые, репутационные и уголовные риски.

Например, фармкомпании: ООО «Регионфарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника» и ООО «Медфармаснаб» за заключение картельного соглашения оштрафованы суммарно на 116 млн. руб. – дело А40-64541/2019; Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» оштрафованы суммарно на 284 млн. руб. - дело №А40-107482/19-149-942/

Федеральная антимонопольная служба усиливает и социальное давление на компании, которые допускают нарушения антимонопольного законодательства, например,  был создан список «дистрибьюторов-нарушителей»,  в число которых вошли, например: ООО «Ирвин», ООО «Елсмед Хелскер Солюшнз», ООО «Прайд Лайн», ООО «Дженерал Медикал Системс», ООО «Современные медицинские технологии», ООО «Фармсервис», ООО «Ланцет», АО «Р-Фарм», ЗАО «Фирма Евросервис», ООО «Ирвин 2» и ООО «Ригла».[1]

1. Компании, которые обладают значительной властью на рынке в течение определенного периода времени, могут относиться к компаниям, занимающим доминирующее положение. Оценка доминирующего положения основана не только на масштабах ведения бизнеса и / или его позиции на рынке, хотя доля рынка важна, но сама по себе она не всегда определяет – является ли тот или иной вид бизнеса доминирующим. Как правило, это зависит от ряда факторов – количественных и качественных и требует подробной юридической и экономической оценки.

При рассмотрении вопроса о том, может ли ваша компания занимать доминирующее положение, вам следует рассмотреть некоторые из перечисленных ниже факторов.

• Каков/ каковы соответствующие рынки, на которых осуществляет свою деловую активность ваша компания?
• Может ли быть реализуемый или приобретаемый вами товар легко заменен на другой товар
• Занимает ли ваш бизнес на постоянной основе большие доли рынка, превышающие, например, 40 процентов, на соответствующем рынке? Опыт показывает, что чем выше доля рынка и чем дольше период, в течение которого она удерживается, тем более вероятно, что это является важным предварительным показателем существования доминирующей позиции?
• Существуют ли барьеры для входа или расширения деятельности, которые могут помешать вашим потенциальным конкурентам войти или расширить свою деловую активность на рынке?

Если ваш бизнес является доминирующим, при определении наличия фактов злоупотребления доминирующим положением вам следует подумать, имеют ли место быть в деятельности вашей компании следующие ситуации:

● ваша компания предоставляет неоправданные скидки или скидки клиентам, которые вознаграждают их за определенную форму покупательского поведения, или вводят условия эксклюзивности

● ваша компания требует, чтобы клиенты, покупающие один продукт, дополнительно покупали другой («обязывание» - навязывание условий, ограничивающих деятельность контрагента, либо пакетирование услуг)

● ваш бизнес устанавливает такие низкие цены, что они не покрывают стоимость проданного продукта или услуги

● ваш бизнес отказывается предоставить доступ к объектам (оборудованию), которыми владеет ваша компания, что может быть необходимо для работы других конкурентов на рынке.

Приведенный выше список является сугубо иллюстративным и не является ни окончательным, ни исчерпывающим. Ни одно из вышеуказанных действий, осуществляемых доминирующим бизнесом, не обязательно будет являться злоупотреблением. Тем не менее, они могут привести к повышенному риску или свидетельствовать о наличии злоупотреблений и могут потребовать дополнительного тщательного анализа ситуации.