Контрольная закупка и видеосъёмка: где, кем и когда?

В решении Арбитражного суда Псковской области от 22 сентября 2020 года указано: «Кроме того, в материалах дела находится компакт-диск. Видеосъемка подтверждает, какой именно товар был продан, дата покупки следует из чека, который подтверждает факт заключения разовой сделки купли-продажи с ответчиком. На видеозаписи запечатлен процесс приобретения спорного товара.
Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12, 14 ГК РФ и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
В силу части 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной  продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств».
Да, видеозапись допускается в качестве доказательства в арбитражном суде (п.2 ст.64 АПК РФ), но согласно п. 3 той же статьи, не допускается использование такой видеозаписи, если она получена с нарушением федерального закона.
Суды вопрос законности осуществления видеозаписи вообще не рассматривали.

1. В решении суда сказано, что видеосъемка- соразмерный способ самозащиты!
а). Самозащита. Известно, что характерной особенностью способа самозащиты является то, что субъект гражданских прав самостоятельно защищает себя собственными действиями.
Эта форма защиты допускается тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных органов.
В то же время право на самостоятельную защиту прав не абсолютно. "Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения", – говорит закон (абз. 2 ст. 14 ГК РФ).
19 ноября 2019 года видеосъемку покупки спорного товара производил ни Истец лично, ни его представитель. Видеозапись производило не установленное лицо, права которого я не нарушала. По чьей личной просьбе он это делал?!

б). Суд пишет, что видеосъемка- соразмерный способ защиты.
Соразмерный чему? Например «Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» дает право вести негласное видеонаблюдение ограниченному кугу лиц- исключительно оперативным подразделениям государственных органов. В части 6 статьи 6 данного Федерального закона указано, что остальным лицам запрещается использование специальных и иных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
То лицо, которое производило видеосъемку, относится к категории «остальные лица», и, следовательно, ему запрещено законом это делать.

2. Видеосъемка- допустимый способ самозащиты, указывает суд.
Согласно АПК РФ недопустимыми считаются доказательства, которые получены с нарушением закона. В статье 64 АПК РФ присутствуют характеристики доказательств, предоставляемых в суд участниками дела. В том числе указано, что нельзя использовать доказательства, которые сторона получила с нарушением закона. Таким образом, признак того, что доказательство в арбитражном процессе является недопустимым, это несоответствие требованиям закона.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 16 постановления № 8 от 31.10.1995 пояснил, что подразумевают под нарушением порядка: «…Нарушили сам порядок сбора и закрепления доказательств. Доказательство собирали или фиксировали ненадлежащие лица или органы. Если судьи не исследовали доказательство, это влечет признание его недопустимым. Нельзя основывать решение на доказательствах, которые не проверили (ч. 2 ст. 10 АПК РФ).
Данное положение продиктовано указанием ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, где прямо отмечено: "При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона". 

Представитель Истца Куденков А.С. в отзыве на апелляционную жалобу пишет: «В материалы судебного дела доказательства предоставляет правообладатель, а не лицо, производившее закупку. Данное обстоятельство, несомненно, свидетельствует о том, что лицо, производившее видеозапись закупки товара действовало по поручению правообладателя».
Этими словами представитель Истца подтверждает, что ни он, ни Истец лично, не производило видеосъемку продажи спорного товара.
Какое лицо и по какому поручению?!
ПОРУЧЕНИЕ - гражданско-правовой Договор, в силу которого одна сторона обязуется совершить от имени и за счет другой стороны определенные юридические действия…
Истцом не представлены документы подтверждающие, что покупатель действовал в качестве уполномоченного представителя компании и в его интересах.
Из доверенности выданной Куденкову А.С. усматривается, что Правообладатель поручил ему «…осуществлять контрольные закупки контрафактного товара с фото и/или видеофиксацией…», а не тому неизвестному лицу, который произвел закупку.
Доверенность выдана Куденкову А.С. без права передоверия. Следовательно, согласно статье 187 ГК РФ «Передоверие» он никому не мог передоверить произвести видеозапись закупки спорного товара. Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено.
Куденков А.С. пишет в отзыве о том, что обязанность раскрывать данные о том, кем должна быть произведена видеосъемка, законом не предусмотрена.
Статья 6 АПК РФ «Законность при рассмотрении дел арбитражным судом» гласит: «Законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах».
Президент России Владимир Путин подписал Федеральный закон от 29.06.2015 N 195-ФЗ «О внесении изменения в статью 3 АПК РФ». Закон вносит поправки в статью 3 АПК РФ, направленные на предоставление возможности и права арбитражных судов применять аналогии закона и права применительно к процессуальным нормам в ходе судебных разбирательств.
Так, если отсутствует норма процессуального права, регулирующая отношения, возникшие в ходе судебного процесса, рассматриваемого в арбитражном суде, судьи могут применить нормы, регулирующие сходные отношения, например в гражданском судопроизводстве. Это называется аналогия закона. Если аналогичная норма в законодательстве отсутствует, то арбитражный суд может действовать исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. Это называется аналогия права.
Так, согласно статье 77 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, «Аудио- и видеозаписи»: «Лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, КЕМ и в каких условиях осуществлялись записи».
Имя лица, осуществлявшего такую аудио- или видеозапись, а также обстоятельства, при которых она была создана, должны быть зафиксированы в ходатайстве заинтересованных лиц о приобщении и исследовании в судебном заседании соответствующих материалов, а также учтены и при их оценке.

Цель оценки доказательств- установить их допустимость, относимость, достоверность и достаточность. Результаты оценки, в соответствии с ч. 4 ст. 67 АПК РФ, отражаются в решении суда, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении указывает: «…действия истца по проведению контрольного мероприятия в целях установления неправомерного использования права на товарные знаки путем приобретения соответствующего товара и осуществления видеозаписи процесса закупки направлены на защиту исключительных прав на объект интеллектуальной собственности и, по сути, являются элементами самозащиты».
Прочитав такой вывод Суда, невольно возникают вопросы:
1). О каких действиях Истца идет речь? Ни Истец, ни его представитель никакие «действия» 19.11.2019 в моем отделе не производили. «Действия истца»- это скрытая незаконная видеосъемка факта покупки спорного товара, произведенная не понятно кем.
2) О каком контрольном мероприятии Суд ведет речь?
Если о контрольной закупке, то она допускается исключительно в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора) (Федеральный закон от 26.12.2008г. № 294-ФЗ).
3) «Являются элементами самозащиты»- пишет Суд. Самозащиты КОГО? Того лица, который незаконно осуществлял скрытую видеосъемку? Его права я не нарушала!?

Арбитражным судом Псковской области 18 июля 2020 года вынесено определение о приобщении к делу вещественных доказательств- носки детские (2пары), которое было направлено и в мой адрес.
Определения, о приобщении к делу в качестве вещественного доказательства видеозаписи, в мой адрес не поступало, и в материалах дела я его не видела.

Согласно ч.2 ст. 10 АПК РФ суд предварительно исследует все материалы, на которые будет ссылаться в судебном акте. Если судьи не исследовали доказательство, это влечет признание его недопустимым. Нельзя основывать решение на доказательствах, которые не проверили.