Станислав Петров, адвокат, руководитель практики банкротства ИНФРАЛЕКС
Сергей Хухорев, адвокат практики банкротства ИНФРАЛЕКС
В условиях продолжающегося экономического кризиса и увеличения количества дефолтов по обязательствам особую актуальность приобретает проблема поиска активов провинившихся контрагентов. Участники делового оборота отходят от практики формального «просуживания» долгов и все больше внимания уделяют анализу реальной возможности исполнения должниками судебных актов.
Действия кредиторов по обращению взыскания на активы должника можно условно разделить на три последовательных этапа: поиск активов должника (asset tracing), защита обнаруженных активов (asset protection) и мероприятия по возврату активов с использованием судебных и иных процедур (asset recovery).
Предметом поиска обычно являются юридически и фактически принадлежащие должнику банковские счета, наличные денежные средства, права требования, ценные бумаги, недвижимость, автомобильный, воздушный и водный транспорт, интеллектуальная собственность, корпоративные права, предметы роскоши, криптовалюта. Представленный перечень активов не является исчерпывающим и варьируется в зависимости от специфики деятельности и образа жизни должника.
Алгоритм поиска активов за рубежом
Поиск зарубежных активов контрагента следует начинать с определения ключевых юрисдикций, в которых должник имеет центры жизненных интересов. При определении таких юрисдикций рекомендуется изучить публичные источники и направить запросы в территориальные управления МВД России по вопросам миграции о реквизитах заграничных паспортов должника и Пограничной службы ФСБ России в отношении сведений о пересечении должником государственной границы (направления, частота).
В зависимости от юрисдикции кредитор может запрашивать у компетентных органов бухгалтерскую и налоговую документацию, таможенные и имущественные декларации, сведения о деловых операциях и актах гражданского состояния. Поиску иностранных активов способствует широкое распространение за рубежом института декларирования должником имущества, который до настоящего времени не получил законодательного закрепления в российском правопорядке.
Инструменты поиска активов в иностранных юрисдикциях
В большинстве европейских стран суды могут обязать должника раскрыть информацию об имеющихся у него активах. Так, например, в Австрии после вынесения судебного акта по имущественному спору проигравшая сторона обязана предоставить в суд опись всего своего имущества по установленной форме. После получения такой описи суд передает ее судебным исполнителям для последующего использования в целях обращения взыскания на имущество должника.
Многие развитые правопорядки предусматривают право суда или органа принудительного исполнения допросить должника для выявления у него активов или источников дохода. В Германии, например, получил распространение институт заверений, заменяющих присягу, состоящий в публичном сообщении должником сведений о своих активах судебному исполнителю. При отказе от дачи таких заверений или сообщении ложных (неполных) сведений должник может быть заключен под стражу на срок до шести месяцев.
В США при отсутствии сведений об активах должника суд может вызвать ответчика для проведения процедуры дополнительного раскрытия доказательств (additional discovery). При этом суд вправе обязать такого ответчика раскрыть сведения об имеющемся у него имуществе и источниках дохода. При неявке в назначенное время либо отказе раскрыть запрашиваемые сведения ответчик может быть подвергнут тюремному заключению за неуважение к суду.
После обнаружения зарубежных активов кредитору необходимо принять меры по их защите. Развитые правопорядки предлагают широкий инструментарий защиты активов должника от противоправных действий. Так, в Великобритании кредитор, обнаруживший активы должника, вправе просить суд вынести приказ об аресте таких активов (Mareva Injunction). При этом английский суд может вынести приказ о «заморозке» активов должника не только в Великобритании, но и по всему миру (Worldwide Freezing Order).
Примечательно, что английский суд вправе вынести приказ об аресте имущества должника ex parte, то есть без вызова ответчика, что значительно повышает эффективность такого инструмента защиты активов. Другим действенным средством защиты по английскому праву является судебный приказ о раскрытии доказательств (Norwich Pharmacal Order), близкий аналог которого представлен и в другой «популярной» у российского бизнеса юрисдикции – на Кипре (Anton Piller Order).
Механизм международных судебных поручений
При банкротстве должника с необходимостью выявления зарубежных активов нередко сталкиваются арбитражные управляющие. Так, недавно Арбитражный суд Уральского округа пришел к выводу, что к обязанностям управляющего в деле о банкротстве относится розыск, обеспечение сохранности и реализация активов должника, находящихся за рубежом. Уральская кассация также установила, что постановления российских судов подтверждают полномочия управляющих по розыску активов должника в странах ЕС (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.11.2019 № Ф09-5899/18).
Помимо самостоятельных действий по выявлению зарубежных активов, в том числе посредством сотрудничества с местными консультантами, кредиторы и арбитражные управляющие вправе воспользоваться механизмом международных судебных поручений. Арбитражные суды могут направлять в суды и компетентные органы иностранных государств поручения о выполнении ряда процессуальных действий, в том числе, вручении судебных извещений, обеспечении и истребовании доказательств.
Порядок направления судебных поручений предусмотрен международными договорами РФ по вопросам правовой помощи, актуальный список которых представлен на сайте Министерства юстиции. При этом если международный договор с государством, органам которого адресовано судебное поручение, отсутствует, такое поручение может быть направлено в порядке международной вежливости.
Для повышения вероятности удовлетворения ходатайства о направлении международного поручения заявителю следует представить в суд доказательства возможности нахождения имущества должника за рубежом, а также сообщить орган иностранного государства, компетентный предоставить запрашиваемые сведения. Заявителю также рекомендуется приложить к ходатайству проект судебного поручения с переводом на язык государства, в которое адресован международное поручение.
Трансграничные банкротства
В условиях глобальной экономики часто возникают ситуации, когда должник, имеющий активы и кредиторов в зарубежных правопорядках, признается банкротом. Специалисты по всему миру активно разрабатывают проблемы трансграничной несостоятельности, что находит отражение в документах иностранных государств и национальных объединений. По оценкам исследователей, за последние несколько лет разработано не менее тридцати международных актов, регулирующих вопросы трансграничной несостоятельности.
Ключевой проблемой института трансграничной несостоятельности является конфликт юрисдикций, вызванный подчиненностью должника, активов и кредиторов различным правопорядкам. Трансграничная несостоятельность обычно сопровождается процедурами банкротства в нескольких юрисдикциях. При этом активные кредиторы претендуют на включение в конкурсную массу зарубежных активов должника и инициируют параллельные судебные разбирательства, что значительно осложняет процесс взыскания.
В мировой практике выработаны следующие процессуальные модели трансграничной несостоятельности: единое дело о банкротстве, рассматриваемое по законам страны его возбуждения; единое дело о банкротстве с возможностью применения законов нескольких стран; несколько дел о банкротстве, каждое из которых регулируется законами страны его возбуждения; несколько дел о банкротстве, при котором одно из них является основным, а остальные – вторичными.
Приведем несколько примеров. Так, в странах ЕС в отношении процедур банкротства, открытых после 26 июня 2017 г., применяется концепция «основного – вторичного производства». Регулятор позволяет возбуждать основную процедуру банкротства по месту нахождения центра основных интересов должника. Такая процедура имеет универсальный характер и нацелена на охват всего имущества должника. При этом также допускается возбуждение вторичных процедур в странах, где должник имеет места деятельности.
В США такая модель трансграничной несостоятельности предусмотрена главой 15 Кодекса о банкротстве. Так, например, в феврале 2017 г. Суд по делам о банкротстве Южного округа Нью-Йорка принял решение о признании российской процедуры несостоятельности ООО «Внешпромбанк». При этом суд предоставил конкурсному управляющему должника – Агентству по страхованию вкладов – возможность использовать процедуру раскрытия доказательств для обнаружения активов банка на территории США.
В этой связи мы рекомендуем кредиторам занимать активную позицию в российских делах о несостоятельности. При этом даже если должник – физическое лицо находится за границей, арбитражный суд вправе возбудить дело о банкротстве по его последнему известному месту жительства в РФ. Признание иностранными судами отечественных процедур банкротства расширяет юрисдикционный охват российских судов, предоставляя кредиторам эффективные средства международного поиска активов должника.
Инструменты поиска активов должника в России
Изучение личных и профессиональных контактов (родственников, друзей и партнеров), фото- и видеоматериалов, данных о местах съемок (геотегов), имеющихся в публичных источниках, может позволить установить местонахождение должника и его активов. Федеральная служба судебных приставов (ФССП) разработала практические методические рекомендации по использованию сети Интернет для поиска имущества должника, предлагаемые к использованию банкам и иным кредиторам.
После исследования открытых источников и определения направлений поиска следует обратиться с запросами об имуществе должника в государственные органы и коммерческие организации. Для направления таких запросов рекомендуется привлекать адвокатов, а в случае введения в отношении контрагента процедуры банкротства – арбитражных управляющих, поскольку обращения таких лиц обладают особым процессуальным статусом (ответственность за отказ в предоставлении сведений, сокращенные сроки рассмотрения).
При возбуждения в отношении должника исполнительного производства взыскателю следует ознакомиться с его материалами и при необходимости ходатайствовать перед приставом о совершении ряда исполнительных действий, в частности, выезде по месту нахождения должника и его имущества, наложении ареста и розыске активов должника, истребовании документов у руководителя должника – юридического лица и направлении запросов об имуществе должника в государственные органы и коммерческие организации.
При обнаружении признаков состава преступления следует инициировать уголовное преследование должника. Правоохранительные органы располагают инструментами по сбору доказательств, недоступными рядовым участникам оборота, в частности, проводить оперативно-розыскные мероприятия, изымать документы, арестовывать имущество и допрашивать очевидцев. В рамках уголовного дела суд также может установить обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для будущих споров с должником.
В целях сохранения имущественного положения сторон кредитору также следует обратиться в суд с заявлением об обеспечении иска. При этом отсутствие в таком заявлении указания на конкретные активы должника не является основанием для отказа в принятии обеспечительных мер: суд вправе арестовать имущество должника в пределах взыскиваемой с него суммы. При обнаружении кредитором активов к заявлению об обеспечении иска для целей ареста данных активов необходимо приложить доказательства их принадлежности должнику.
Полый текст статьи читайте в журнале "Регламент. Банк" http://futurebanking.ru/reglamentbank/article/6032
