Если я задам вопрос: какие меры обеспечения исполнения обязательства вы знаете, то вы, скорее всего, просто откроете ГК РФ на ст. 329 и прочтёте часть первую этой статьи. Там перечислен, впрочем, открытый список способов обеспечения исполнения обязательства:
Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств
1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечёт недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.
3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.
4. Прекращение основного обязательства влечёт прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.
Но вот давайте-ка я поставлю вопрос несколько иначе:
способы способами,
а что такое вообще обеспечение исполнения обязательства?
Тем более, что список в ст. 329 ГК РФ всё-таки открытый (я несколько раз ещё буду обращать на это внимание!). И вот я вам предъявляю нечто и говорю, что это нечто — обеспечение исполнения обязательства. Как выяснить в отсутствие вообще определения обеспечения исполнения обязательства чему соответствует моё утверждение «А есть обеспечение исполнения обязательства ƒ»? Этот двуместный предикат истинный или ложный на предъявленных значениях А и ƒ?
Ну, если это А попадает в список, то более или менее (кстати, это — тоже всё равно вопрос, потому что предъявленный предикат, повторю, двуместный — в нём есть не только А, но и ƒ) ясно, а что будет, если А нет в этом списке? Ещё раз: список ст. 329 ГК РФ — открытый, это видно из текста самой нормы: «и другими способами, предусмотренными законом или договором». И это список того что может быть обеспечением, но вовсе не с необходимостью является им: «Исполнение обязательств может обеспечиваться...».
Хотел вот прямо сейчас привести пример, но вдруг подумал, что ... сам по себе пример-то опять зависит от определения обеспечения исполнения обязательства. От того, как мы ввели это понятие, какую определённость в-себе мы выделили в предъявляемом нечто. От того что маркирует его как обеспечение исполнения обязательства.
Не ищите определения обеспечения исполнения обязательства в кодексе. Его там, представляете, нет!
А поэтому я попытаюсь его дать. И, возможно даже, в нескольких вариантах.
Оно тем более необходимо, что даже в самой ст. 329 ГК РФ имеются регуляторные правила, которые являются общими правилами для любого обеспечения обязательства, даже и для тех, которые не указаны в ч. 1 ст. 329 ГК РФ, так что решать при применении этих правил что перед нами — обеспечение или нет, всё-таки придётся. Причём решать придётся не по формальным признакам и словам, а по существу.
Но прежде всё-таки обратимся к... практике.
Практика задаёт вопросы
Скажем, является ли поручительство в его классическом виде всегда обеспечением исполнения обязательства, тем более, что оно прямо указано в ст. 329 ГК РФ? Ну, вроде бы, да. А как быть тогда с поручительством несовершеннолетней дочери по обязательствам матери:
?
По названию и форме поручительство — да, таки обеспечение исполнения обязательства, а по существу? Вроде бы, уже нет. Во всяком случае, не всегда. Но стоит иметь в виду, что поручительство может, именно может быть этим самым обеспечением.
Хорошо, а вот, скажем неустойка, взятая как обеспечение платежа, является обеспечением обязательства произвести этот платёж? Или это — обеспечение чего-то иного?
С одной стороны, если у должника нет денежных средств, то сколько кредитор ни считает неустойку, удовлетворить он свой интерес может только в смысле производства самих расчётов, но точно не интерес в получении денег, а должник точно от самой по себе неустойки никакие деньги кредитору не уплатит... ну, просто потому что у должника денег нет.
С другой стороны, вот из этого анализа:
хорошо видно, что неустойка распадается на две части: одна часть связана не непосредственно с неисполненным обязательством, а с убытками от такого неисполнения, а вторая... тоже с убытками, но непременно уже в виде упущенной выгоды. Но при этом в том же кодексе сказано, что доказывать убытки при исчислении неустойки не обязательно. Это может стать необходимым, но только для её снижения или возражения против снижения.
А вот, например, такая конструкция является обеспечением исполнения обязательства, и если да, то какого?
Конструкция № 1.
Если Сторона 1 не исполнит обязательства А, которое она имеет перед Стороной 2, в срок и надлежащим образом,
то обязательство А заменяется на обязательство В с тем же должником и кредитором
?
Конструкция № 2.
А если так:
Если Сторона 1 не исполнит обязательства А, которое она имеет перед Стороной 2, в срок и надлежащим образом,
то обязательство А заменяется на обязательство С≝ (А ⊕ В) с тем же должником и кредитором
?
Конструкция № 3.
А если не между теми же сторонами, а скажем так:
Если Сторона 1 не исполнит обязательства А, которое она имеет перед Стороной 2, в срок и надлежащим образом,
то обязательство А заменяется на обязательство В, котором должником является Сторона 3, а кредитором — Сторона 2
?
Логически понятно, что конструкция №2 сводится к конструкции №1. Достаточно просто заменить в первой конструкции В на С ≝ (А ⊕ В) и мы из первой конструкции получим вторую. А вот третью уже не получим никак, так как там появляется новый субъект. Но будут ли это способы именно обеспечения исполнения некоторых обязательств?
Можно попытаться в практических примерах обратить внимание, что мы постоянно рассматриваем именно конструкции условного
причём в качестве условия в конструкции условного находится одно и то же — неисполнение обязательства должником в срок и надлежащим образом. Однако верно ли это? А что произойдёт, если исполнение произведёт вообще не должник, а кто-то посторонний? Ведь это не будет событием, что должник исполнил долговое обязательство в срок и надлежащим образом. В общем случае, если само долговое обязательство не связано с личностью должника, кредитор такое исполнение обязан принять. Но если ориентироваться всё-таки на записанные конструкции, то получится, что условное имеет значение «истина» и включится именно альтернатива... Согласитесь, это как-то не похоже на то, что мы видим на практике. Нет, разумеется, что-то подобное, наверное, можно описать в договоре, однако это будет нечто совершенно специфичное, что, кажется, никаким обеспечением исполнения обязательства точно не назовут.
Значит, мы сделали круг, правда, по пути всё же несколько структурировав своё представление, так как мы увидели, что где-то должна присутствовать конструкция условного, и опять пришли к вопросу, с которого начали...
продолжение: