Я уже в который раз слышу это в судебных заседаниях. И уже неоднократно пояснял там совершенную ошибочность подобного суждения. Впрочем, давайте по порядку.
Итак, дело имело следующую конфигурацию. Оговорюсь сразу – все фамилии вымышленные и названия – тоже. Имелось вступившее в законную силу решение, согласно которому Петрова обязана уплатить ООО «Урал» определённую сумму. При этом по этому решению 1% суммы был взыскан с Сидорова, который поручился перед ООО «Урал» за Петрову на 1% долга, иск был предъявлении именно к Сидорову, а Петрова была в процессе третьим лицом. Сразу после этого выяснилось, что в реальности между ООО «Урал» и Сидоровым был заключёно два договора – на 1% и 99%. Но иск предъявлялся только по однопроцентному договору. Что, конечно, разумно, поскольку при этом устанавливаются все необходимые обстоятельства, но при этом резко уменьшаются издержки. После вступления в законную силу Сидоров уплатил ООО «Урал» 100% долга Петровой перед ООО «Урал» и заключил договор поручительства с Астраханским на 100% суммы долга Петровой теперь уже перед Сидоровым за всё ту же Петрову. И вот уже по этому последнему договору был предъявлен иск Сидоровым.
Итак, конфигурация субъектов в процессе сохранилась такая:
- Истец – Сидоров
- Ответчики – Астраханский и Петрова
- Третье лицо – ООО «Урал».
В этом процессе представитель Петровой заявил, что договор поручительства между Сидоровым и Астраханским –
- мнимый,
- заключение этого договора есть злоупотребление правом на заключение оного.
Правда, при этом представитель считал, что именно на основании мнимости этого договора его следует признать незаключённым, но оставим пока это в стороне и обсудим вопрос: а в каком вообще случае договор поручительства может быть
А) заключённым со злоупотреблением права на заключение договора;
Б) мнимым?
Прежде всего давайте вспомним что такое злоупотребление правом.
Злоупотребление правом это такое осуществление действительного права, которое не удовлетворяет ничьим интересам и наносит вред интересу хотя бы одного субъекта. Итак, для того, чтобы осуществление правом было признано злоупотреблением, необходимо, чтобы были выполнены сразу все следующие условия:
- Это должно быть действительное право
- Оно должно осуществляться
- Осуществление этого права не удовлетворяет ничьим интересам
- Осуществление этого права наносит вред интересу хотя бы одного субъекта.
Подчёркиваю: всё это должно быть сразу! Скажем, только то, что осуществление какого-то права и наносит вред чьим-то интересам, ещё не означает, что этим правом уже и злоупотребили, если можно указать иной интерес какого-то субъекта, которым таким осуществлением удовлетворяется. Точно так же следует иметь в виду, что если права нет, то и злоупотребить им нельзя. Злоупотребить можно только действительным правом и исключительно в результате осуществления такого действительного права.
Теперь поставим вопрос:
чей интерес и каким образом удовлетворяется при заключении договора поручительства?
Ответ лежит на поверхности – интерес кредитора по основному обязательству. Этим договором кредитор удовлетворяет свой интерес снизить вероятность того, что его кредиторские требования в основном обязательстве не будут удовлетворены. Заметим, что вероятность указанного неудовлетворения всегда существует.
Обычная механика снижения этой вероятности выглядит так.
Пусть вероятность того, что кредиторские требования кредитора в основном обязательстве (событие X) равна p(Х). Мы также можем обозначить вероятность того, что и поручитель не удовлетворит кредиторские требования (событие Y) как p(Y). Если события независимы, и не строго достоверны, то есть вероятность каждого из них не равна 1, то вероятность того, что произойдут сразу оба события - и X и Y:
р(ХY) = р(Х)р(Y),
а так как предполагается (в силу определения самой функции вероятности - р(х)), что
р(Х) <1 и р(Y) <1, то
р(ХY) = р(Х)р(Y) < р(Х) и р(ХY) = р(Х)р(Y) < р(Y) .
Это значит, что в результате того, что заключён договор поручительства, в норме вероятность того, что кредиторские требования кредитора по основному обязательству не будут удовлетворены снижаются (р(ХY) < р(Х)). А это уже значит, что если только неудовлетворение кредиторского требования по основному обязательству обеспечено поручительством, в котором событие неисполнения обязательства поручителем независимо от события неисполнения обязательства основным должником, то сам по себе договор поручительства всегда удовлетворяет интересу кредитора по основному обязательству, который как раз и состоит в том, чтобы снизить вероятность события неудовлетворения его, кредитора, кредиторских требований. Из этого прямо следует вывод, что в этом случае никак договор поручительства мнимым быть не может, так как правовое последствие наступает уже тем, что заключается сам по себе договор поручительства (он, заметим, не реальный, а именно консенсуальный), а поскольку такой договор действительно удовлетворяет интересу по крайней мере кредитора, то заключение такого договора поручительства также не может быть никак злоупотреблением правом на заключение договора.
Однако указанное выше рассуждение безусловно верно именно при том условии, что события неудовлетворения кредиторского требования основным должником и поручителем строго независимы. А что же произойдёт, если эти события зависят друг от друга?
В этом случае
р(ХY) = р(Х) р(Y|X),
где р(Y|X) – вероятность того, что произойдёт событие Y, если уже произошло событие Х (т.н. условная вероятность).
Если р(Y|X) <1, то и в этом случае, как мы видим, вероятность того, что кредитор не получит удовлетворения своего кредиторского требования, также оказывается меньше первоначальной – р(X). Но возможен ли случай, когда р(Y|X) строго равна 1?
(Событие, вероятность которого равна 1, называется достоверным. А если событие Y достоверно, то есть непременно логически детерминировано произойдёт, если произошло событие X, то говорят, что событие Y детерминировано событием X.)
Да! Например, это произойдёт в том случае, если источник, за счёт которого происходит удовлетворение кредиторских требований что-либо передать кредитору поручителем и основным должником – один и тот же. Скажем, несовершеннолетняя дочь, по обязательствам которой отвечает мать, поручилась за свою мать. Ясно, что в этом случае дочь совершенно точно не исполнит материальное обязательство что-либо передать в удовлетворение кредиторского требования кредитора, если это требование не исполнила мать: с одной стороны, исполнение производится из одного и того же, а с другой, действие дочери, направленное на исполнение договора, должно быть санкционировано матерью, то есть в данном случае всё опять же зависит либо объективно от наличия объекта, который надо передать, либо субъектно – от воли всё той же матери. И вот только в этом случае р(ХY) = р(Х), так как
р(ХY) = р(Х) р(Y|X), а р(Y|X) = 1.
А это значит, что такой договор поручительства будет именно мнимым. Если же при этом происходит перенос, например, судебного разбирательства в другую местность (по месту жительства именно поручителя), в результате чего основной должник начинает нести повышенные издержки, то заключение такого договора вкупе с предъявлением иска по месту жительства поручителя совершенно точно является злоупотреблением правом, но не правом на заключение договора, а правом на предъявление иска по выбору истца! Но именно в том случае, когда
событие неудовлетворения кредиторского требования за счёт поручителя (событие Y) детерминировано неудовлетворением кредиторского требования за счёт основного должника (событием X), то есть р(Y|X) = 1.
Само же по себе заключение договора поручительства никак не может наносить вреда вообще никаким интересам.
Стоит помнить что в силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ (например):
...
5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
А это значит, что именно лицо, заявляющее об указанной мнимости, а только на ней, как мы видим, может быть основано заключение о злоупотреблении правом на предъявление иска по месту жительства поручителя, обязано доказать именно указанное соотношение - р(Y|X) = 1, потому что предполагаться ни мнимость договора, ни злоупотребление каким-либо права никак не могут (в силу прямого ограничения на такое предположение законом - ч. 5 ст. 10 ГК РФ), тем не менее утверждение о мнимости и злоупотреблении есть утверждение, которое, как мы видим, не может быть предположено, и, следовательно, обязанность доказывания лежит именно на том, кто ссылается на такие мнимость и злоупотребление правом.
Вернёмся к началу. Кто заявил о мнимости договора поручительства? – Петрова. Предполагаться эта мнимость никак не может, поэтому такую мнимость надо доказывать. Ну, и кто должен доказывать?
А главное - из этой статьи мы теперь точно знаем что именно надо доказать, чтобы договор поручительства оказался мнимым.