Соглашение о неразглашении (Non-disclosure agreement, NDA) или соглашение о конфиденциальности – это договор, который заключается обычно при ведении предпринимательской деятельности, и целью которого является регулирование порядка обращения с конфиденциальной информацией.
В бизнесе часто бывает так, что стороны еще до заключения основного договора обмениваются различными сведениями. Справедливо, что стороны заинтересованы в сохранении таких сведений в тайне. Именно для этого и заключается NDA. В таком соглашении стороны определяют, какие именно сведения относятся к конфиденциальным, как они должны охраняться, каким образом осуществляется доступ к таким сведениям и другие важные условия. Также в NDA устанавливаются меры ответственности за нарушение конфиденциальности.
Специальных норм, относящихся к NDA, в действующем законодательстве РФ нет.
Однако, согласно п.2. ст.421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Не предусмотренные законом договоры называют непоименованными (п.5. Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16).
NDA как раз и является непоименованным договором.
К NDA применяются общие нормы о договорах. Процесс его заключения и расторжения подчиняется этим нормам. Полагаю, так или иначе, эти правила всем известны и сейчас мы не будем на них подробно останавливаться.
Так как договор непоименованный и пришел он к нам из англо-саксонской правовой системы, существует мнение, что в рамках российского права он не работает.
Будет ли работать NDA или не будет - зависит от его содержания. Если соглашение о конфиденциальности составлено небрежно и просто «для галочки», то действительно толку от него может и не быть; на практике не получится защитить свои интересы таким договором. Но если правильно его составить и учесть некоторые нюансы, то такой документ может оказаться реальным и эффективным юридическим инструментом.
Что нужно учесть в NDA?
В первую очередь NDA должен определять, какая именно информация признается сторонами конфиденциальной. Формулировка «любая информация» не подойдет. Нужно конкретизировать. Если на этапе заключения NDA сложно определить такую информацию, то следует указать хотя бы категории, виды или характер такой информации.
Также необходимо определить, как будет передаваться конфиденциальная информация и требует ли она какой-либо маркировки. Это важно. т.к. взаимодействие по проекту может происходить на различных уровнях и разными способами. Будет ли являться конфиденциальной, например, электронная переписка двух секретарей о согласовании встреч? А каталог материалов или коммерческое предложение, приложенные к бумажному письму? Я рекомендую в соглашении прописывать четкие электронные и физические адреса, с которых будет производиться обмен конфиденциальной информацией. Или же фиксировать корпоративный домен, с которого различные сотрудники будут вести электронную переписку.
Еще одним важным моментом является введение определения разглашения конфиденциальной информации. Считается ли разглашением только действие или же еще и бездействие? Попадает ли под понятие разглашения самостоятельное использование конфиденциальных сведений в своих интересах? Это следует раскрыть в NDA.
Ну и, конечно же, ответственность. Как раз вокруг ответственности возникает множество споров и обсуждений, связанных с NDA.
Ответственность за нарушение NDA
Почему считается, что NDA в России не работает? Дело в том, что очень часто раздел NDA, посвященный ответственности, состоит и пары банальных пунктов, говорящих о том, что стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством. Но действующее законодательство не содержит норм, регулирующих ответственность за нарушение NDA.
Как было сказано выше, NDA подчиняется общим правилам о договорах. Согласно правилу, установленному ст.393 ГК РФ, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства подлежат возмещению убытки. Кроме того, для нарушений требований о конфиденциальности есть пояснение в п.4. ст.434.1 ГК РФ, и оно тоже касается возмещения убытков.
То есть в случае нарушения соглашения о неразглашении, в котором написано, что стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством, нарушитель обязан будет возместить другой стороне убытки, вызванные нарушением NDA.
Но с убытками есть одна проблема: их нужно доказать. Не стоит также забывать, что и сам факт разглашения тоже нужно доказать. Столкнувшись с трудностями доказывания, многие формируют мнение о неработающих соглашениях о конфиденциальности.
Расчет размера убытков почти всегда вызывает трудности. Реальный ущерб (входит в состав убытков) надо обязательно подтверждать документами о соответствующих расходах. А при доказывании упущенной выгоды (тоже входит в состав убытков) придется доказывать вероятные неполученные доходы, которые можно было бы получить, если бы не было нарушения. Существует даже «Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров». Далеко не всегда в суде удается отстоять размер причиненных убытков. Если не удалось рассчитать убытки с разумной степенью достоверности, но удалось доказать факт их несения, то суд не сможет отказать в иске. Но тогда суд сам определит размер убытков с учетом обстоятельств дела (п. 5 ст. 393 ГК РФ), а это, как Вы понимаете, почти наверняка будет не там сумма, на которую Вы рассчитываете.
Но есть способ заставить NDA работать так, как Вы этого хотите.
Я рекомендую расширять разделы ответственности в соглашениях о конфиденциальности и вводить неустойку за нарушение условий соглашения. Статья 330 ГК РФ позволяет устанавливать неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
В случае с NDA я рекомендую устанавливать штрафную неустойку за каждый факт нарушения условий соглашения. Таким образом, контрагент сможет четко представить величину ответственности и принять надлежащие меры, чтобы избежать нарушения.
Неустойки, в случае с NDA, лучше устанавливать не за факт какого-либо абстрактного разглашения (что может привести к лишнему доказыванию), а за совершение конкретных действий. Например, предусмотреть обязанность сторон не пересылать конфиденциальную информацию третьим лицам на домены, не указанные в договоре, по электронной почте. Если такая пересылка состоится (а это легко доказывается), то можно смело взыскивать штраф. Да, такой подход требует большой степени конкретизации действий, внесения в NDA большого количества подробностей, но так можно обеспечить реальную работу документа.
Но не стоит совсем сбрасывать со счетов убытки. Согласно ст.394 ГК РФ, договором могут быть предусмотрены случаи, когда убытки могут быть взысканы сверх неустойки. Таким образом, подстраховавшись неустойкой, можно пытаться взыскать и убытки тоже.
Выводы:
- Соглашение о конфиденциальности (NDA) имеет полное право на существование в рамках законодательства Российской Федерации. Это вполне законный договор.
- Соглашение о конфиденциальности должно четко раскрывать основные понятие, которые в нем используются.
- Ответственность за нарушение соглашения о конфиденциальности лучше предусматривать в виде штрафной неустойки и возмещения убытков поверх этой неустойки.
© Андрей Макаров, 2023г. Эта статья является охраняемым объектом авторских прав! Воспроизведение текста статьи и/или его частей разрешается в сети Интернет с обязательным указанием имени автора и активной гиперссылки на источник.
