Почему инвесторы боятся идти в государственно-частное партнерство?

Текст подготовлен специально для журнала "Legal Insight", на который можно подписаться на сайте legalinsight.ru

Сейчас уже можно смело утверждать, что государственно-частное партнерство
(далее — ГЧП) — один из наиболее распространенных инструментов финансирования социальных инфраструктурных проектов. Так, в соответствии
со статистикой национальной базы проектов РОСИНФРА по состоянию на апрель 2023 г. реализуется более 4900 концессионных и ГЧП-проектов (более 80% соглашений заключено в сфере жилищно-коммунального хозяйства). Данные проекты, особенно если они связаны с бюджетным софинансированием, влекут существенные риски для обеих сторон, например, при проведении проверок госорганами на предмет выявления признаков неэффективного расходования бюджетных средств или незаконной деятельности. Поэтому самые серьезные страхи потенциальных участников ГЧП-проектов связаны с возникновением уголовно-правовых рисков, о которых и пойдет речь в этой статье.

Почему инвесторы боятся идти в ГЧП?

При реализации проектов государственно-частного партнерства инвестор сталкивается с широкой палитрой рисков в самых различных сферах, таких, как:

• изменение законодательства,
• колебание валютных курсов,
• срыв сроков подрядчиками,
• изменение или исчезновение технологий и так далее.

Большинство из рисков, которые лежат в плоскости гражданско-правовых правоотношений, можно эффективно минимизировать или даже устранить с помощью различных договорных условий и конструкций (например, применяя конструкции форс-мажора, особых обстоятельств, компенсаций при расторжении и т.п.).

Но самые серьезные страхи потенциальных участников ГЧП-проектов связаны с возникновением уголовно-правовых рисков. Наиболее распространенными уголовными составами в сфере ГЧП являются: мошенничество, присвоение или растрата, коммерческий подкуп, злоупотребление должностными полномочиями.

Популярность данных составов объясняется широкой конструкцией их объективной стороны и простотой доказательства, которая, в свою очередь, продиктована правоприменительной практикой. При этом привлечение к уголовной ответственности за совершение указанных преступлений грозит в большинстве случаев лишением свободы на срок до 10 лет, а в случае с коммерческим подкупом — на срок до 12 лет.

СТРАХ No 1. ПРИВЛЕЧЕНИЕ ИНВЕСТОРА К ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА МОШЕННИЧЕСТВО

Наиболее «востребованной» статьей среди правоохранителей является ст. 159 УК РФ «Мошенничество», предполагающая завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием. Так, в 2022 г. к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 159 УК РФ привлечен предприниматель, получивший субсидии из федерального бюджета на компенсацию части затрат на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИОКР) в рамках реализации комплексных инвестиционных проектов индустрии высоких технологий.

Следователи посчитали, что перечисление денежных средств из федерального бюджета основывалось на заведомо ложной информации, предоставленной организацией, которая якобы и не намеревалась использовать финансовые ресурсы на компенсацию части затрат на проведение НИОКР. В то же время факт проведения работ, релевантный опыт участника отношений ГЧП, наличие соответствующей технической базы для реализации проекта ГЧП не были приняты во внимание, при этом следователи указали на неправомерное расходование денежных средств, выделенных из федерального бюджета, расценив действия участника как преступные и подлежащие наказанию.

Произошедшая ситуация характерна для деятельности, связанной с использованием бюджетных средств. При этом часто на стадии следствия даже самые, казалось бы, неопровержимые доказательства не могут убедить следователя в отсутствии признаков состава преступления в действиях фигуранта уголовного дела. Именно поэтому деятельностью по минимизации уголовно-правовых рисков необходимо заниматься уже в момент реализации проекта.

СТРАХ No 2. ОБВИНЕНИЕ ИНВЕСТОРА В НЕЦЕЛЕВОМ/НЕЭФФЕКТИВНОМ ИСПОЛЬЗОВАНИИ БЮДЖЕТНЫХ СРЕДСТВ

Участники ГЧП-проектов нередко сталкиваются с обвинениями в «нецелевом использовании» и/или «неэффективном использовании» бюджетных средств. Статистика показывает, что нецелевое и неэффективное использование бюджетных средств является системной проблемой. В отчете о работе Счетной палаты Российской Федерации в 2022 г. отмечается, что «по результатам проверок исполнения бюджета было выявлено 1216 фактов нарушений на сумму 74,9 млрд руб., среди них превалируют нарушения при предоставлении и использовании субсидий юридическими лицами (32,8 млрд рублей)». В частности, п. 5 ст. 78 БК РФ регулирует предоставление субсидий в ГЧП-проектах.

Процитируем документ: «в ходе контрольных мероприятий Счетной палатой были зафиксированы 48 нарушений, связанных с неэффективным использованием бюджетных средств и иных ресурсов, на сумму порядка 12,3 млрд рублей» (1).

Примером нецелевого использовании бюджетных средств может быть дело No А53-15658/2021. Спортивная школа в рамках реализации программы «Развитие физической культуры и спорта» использовала 8,4 млн руб. бюджетных средств на закупку спортивного оборудования: инвентаря, оргтехники, экипировки и других предметов. Однако в результате проведения проверки было выявлено нецелевое использование бюджетных средств, так как оказалось, что оборудование используется другими муниципальными спортивными и общеобразовательными школами на праве оперативного управления.

В этом деле суды первой и апелляционной инстанций согласились с фактом нецелевого использования, указав, что несмотря на то, что получателем конкретной субсидии по соглашению являлась определенная спортивная школа, настоящая субсидия была переадресована спортивной школой иным лицам, а любое перераспределение средств субсидии (передача купленного на средства субсидии инвентаря) другим лицам уже само по себе свидетельствует о нарушении такого принципа бюджетного финансирования, как адресность бюджетных средств.

Продолжая спортивную тематику, в качестве примера можно привести дело No А39- 7291/2021. По результатам плановой проверки в Минспорте Республики Мордовия был установлен факт нецелевого использования средств межбюджетных трансфертов, в том числе, за счет субсидий, полученных из федерального бюджета.

Минспорту Республики уже в судебном порядке удалось доказать, что нецелевое использование не подтверждено: показатель результативности использования субсидии (количество организаций спортивной подготовки, в которые поставлены новое спортивное оборудование и инвентарь) достигнут, в связи с чем цели предоставления субсидии выполнены, ущерб федеральному бюджету не причинен.

1. Отчет о работе Счетной палаты Российской Федерации в 2022 году. Доступ по ссылке: https://ach.gov.ru/ upload/iblock/a1c/ygyhwc502ubudozudf b6bp73i684e132. pdf

Таким образом, для определения нецеле- вого характера использования бюджетных средств необходимо учитывать в совокуп- ности как отклонение от регламентируемо- го режима их использования, так и соотно- шение результата использования с целью, установленной при выделении этих средств, а также иные фактические обстоятельства, существовавшие при освоении выделенных средств.

При этом от «нецелевого использования» необходимо отличать «неэффективное исполь- зование» бюджетных средств — конкретная расходная операция может быть признана неэффективным использованием бюджетных средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участ- ником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определен- ный бюджетом объем средств, участник бюд- жетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата (2).

2. П. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 No 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации».

СТРАХ No 3. ПРИВЛЕЧЕНИЕ К ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНВЕСТОРА ЗА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОЛЖНОСТНЫМИ ПОЛНОМОЧИЯМИ

В 2022 г. в качестве обвиняемого по уголовному делу по ч. 1 ст. 285 УК РФ привлечен руководитель инвестиционного проекта по строительству и ремонту автомобильной дороги. Благодаря высокоэффективной системе управления этот проект был реализован в полной мере, объект был введен в эксплуатацию, а сроки строительства не нарушены.

По неизвестным причинам правоохранители посчитали, что руководитель компании имел личную заинтересованность, выраженную в стремлении получить материальную выгоду в виде бонусов и премий, а также в стремлении сохранить за собой высокооплачиваемую должность, укрепить свой статус и авторитет как эффективного руководителя организации, достигнуть мнимых показателей эффективности использования субсидий федерального бюджета, предназначенных на цели строительства автомобильной дороги.

Данное обвинение носит весьма противоречивый характер, но наглядно показывает, что столкнуться с обвинениями могут не только те участники отношений в сфере ГЧП, которые, по мнению правоохранителей, совершили хищение денежных средств или проявили недобросовестность при реализации возложенных на них задач, но и лица, чьи действия привели к успешной реализации возложенного на них функционала.

Рекомендации

Рекомендации по работе с уголовно-правовыми рисками при реализации ГЧП-проектов носят комплексный характер и относятся, с одной стороны, к работе в сфере ГЧП, с другой — к сфере бюджетного права, с третьей — непосредственно к сфере уголовного права.

Общие рекомендации при работе в сфере ГЧП

1. В проектной команде должны быть специалисты с профильным опытом в сфере ГЧП не менее 3–6 лет (речь идет не только о юристах, но и о финансистах, и в идеале технических специалистах).
2. Привлечь в команду юристов, которые работают над структурированием проекта, специалиста с компетенциями в сфере уголовного права, знакомого с деятельностью надзорно-контрольных органов.
3. Изучить сделки организации, которые находятся в процессе заключения (уже заключены) на предмет уголовно-правовых рисков.
4. Обеспечить идеальное выполнение формальной стороны проекта. В единой системе учета или с помощью инструментов Excel контролировать ключевые вехи проектаи обязанности частной стороны, сроки, процедуры согласований и т.п. Публичной стороне рекомендуется сделать то же самое. Возможно составление единого графика, куда войдут обязательства и одной стороны, и другой. С указанием ответственных лици фиксацией сроков.
5. Не забывать оповещать публичную сторону заранее о невозможности исполнить обязательство или исполнить его вовремя.
6. Вырабатывать с публичной стороной единую позицию по проекту. В случае возникновения внешних обвинений опровергнуть их будет проще, если у сторон одинаковое понимание и обоснование происходящего в ходе проекта.

7. Согласовывать все позиции и сообщения, которые сторонами транслируются про проект и его стадии (начали стройку, ввели объект
в эксплуатацию и т.п.) во внешний мир.

8. Грамотно презентовать проект населению, особенно если в результате реализации проекта вводятся дополнительные сборы или проект влияет на экологию региона (организация проезда по платной дороге, вырубка зеленых насаждений, нарушение миграции лягушек и т.п.). Грамотная работа с информационно-коммуникационными рисками способна существенно снизить риски уголовного преследования участников проекта.

Рекомендации при привлечении в проект бюджетного софинансирования

1. Использовать предоставленные субсидию или иные виды бюджетных ассигнований в строгом соответствии с условиями их предоставления. Если субсидия предоставлена на закупку инвентаря, инвентарь должен быть закуплен в полном объеме и использоваться по назначению.

2. Не предоставлять материально-технические ценности, купленные за счет бюджетного финансирования, третьим лицам, если это напрямую не предусмотрено соглашением или иным актом о предоставлении бюджетных средств. В том числе не следует передавать их в оперативное управление третьим лицам. Это нарушает принцип адресности предоставления бюджетных средств.

3. Не приобретать за счет бюджетных средств иное имущество, не упомянутое в документе о предоставлении средств, не направлять средства на иные цели, в том числе общекорпоративные.

4. Не уменьшать и не увеличивать объемы закупаемых товарно-материальных ценностей.

5. Неоплачиватьзасчетбюджетныхсредств расходы дочерней структуры, не участвующей в реализации проекта ГЧП.

6. Не бездействовать. Неиспользование предоставленного финансирования также приводит к рискам при проверке.

7. Строго соблюдать требования по отчетности, указывать верные коды бюджетной классификации в отчетах.

8. Подавая документы на привлечение дополнительных видов государственной поддержки, удостовериться в отсутствии запрета на предоставление меры господдержки, если проект уже получил софинансирование.

Рекомендации по минимизации уголовно-правовых рисков

Необходимо обезопасить работу организации в целом, а также по ГЧП-проекту.

Общие рекомендации

1. Проанализировать распределение обязанностей между сотрудниками и локальные нормативные акты организации.
2. Определить лиц, ответственных за реализацию проекта и их полномочия.
3. Выделить лиц, ответственных за взаимодействие с конкретными государственными органами или контрагентами.
4. Вести протоколы и учет взаимодействия ответственных сотрудников с иными лицами, работающими в государственных органах или других организациях.
5. Установить имущество организации, ее иные активы, структуру доходов и расходов.
6. Выявить контрагентов (как текущих, так и возможных) проекта, имеющих сомнительную репутацию.
7. Контролировать и осуществлять учет выданных доверенностей представителям организации, исключить из их числа лиц, которые более не могут выступать от ее имени и в ее интересах.
8. Подготовить сотрудников организации к возможным следственным действиям.

Рекомендации по проекту

1. Осуществлять именно ту деятельность, которая предусмотрена соглашением.
Это касается как стадии создания объекта, так и стадии эксплуатации.

2. Соблюдать сроки по соглашению, в полном объеме выполнять обязанности.

3. Подписывать закрывающие документы только в случае, если информация, представленная в них, соответствует действительности. Не подписывать заранее такие документы, надеясь на реализацию проекта в будущем.

4. В случае наличия споров с публичной стороной о качестве оказания услуг, качестве подготовки документации и т.п. привлекать технических и иных экспертов.

5. Воздерживаться от проведения фиктивных экспертиз, подтверждающих качество выполненных работ.

Выводы

При наличии команды грамотных специалистов и выстроенной стратегии реализации проекта все риски можно минимизировать. Причем в команду могут входить, как внутренние, так и привлеченные специалисты. Важно, чтобы они разговаривали на одном языке и работали в режиме проектного офиса.

Для минимизации рисков проекта, как на начальном, так и на различных этапах реализации, в первую очередь надо провести аудит всех документов. Необходимо провести проверку соответствия текущей деятельности требованиям законодательства, основного договора и сопутствующих ему договоров, а также держать под контролем исполнение всех взятых обязательств по объемам и срокам, контролировать отчетную деятельность. Важно также проанализировать ключевые проектные роли, полномочия сотрудников. Эти действия позволяют минимизировать такие риски, как превышение полномочий, подписание документов неуполномоченным лицом, невыполнение обязательств или нецелевого расходования средств. Мы советуем участвовать в ГЧП-проектах с командой квалифицированных специалистов.

#CriminalDefenseFirm