❗ Приведены мотивы и основания признания судом недопустимым ОРМ "Наблюдение" для ТАКОГО случая, когда оно ПОДМЕНЯЕТ ОПРОС (ДОПРОС) подозреваемого или обвиняемого в порядке, предусмотренным УПК РФ!
ВАЖНОЕ примечание(!): мнения судов НЕОДНОЗНАЧНЫ! Для объективности приведу и противную позицию, согласно которой - ВСЕ ЗАКОННО!
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено по составленным мной жалобам более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
К сожалению, данное нарушение очень распространено в оперативной, следственной и судебной практике. По сути, в таких условиях обвиняемый (подозреваемый) дает какие-то показания, вне процессуальных гарантий, предусмотренных Конституцией РФ и УПК РФ, и эти показания в последующем используются против него в качестве доказательств.
Естественно, законность получения таким образом показаний подозреваемого, обвиняемого вызывает обоснованные сомнения. Однако, многие суды "закрывают" глаза на явную незаконность их получения и принимают в качестве доказательств, обосновывая ими обвинительные приговоры.
1. Позиция Европейского суда по правам человека:
Право хранить молчание рассматривается Европейским Судом по правам человека как распространяющееся на любую информацию, которая может исходить от обвиняемого. Так, по делу «Саундерс против Соединенного Королевства» Правительство настаивало, что п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод не был нарушен, так как «из сказанного заявителем в ходе опросов ничто не носило характера самообвинения, <…> он давал лишь пояснения, свидетельствующие в его пользу <…> Только показания, свидетельствующие против обвиняемого, подпадают под действие привилегии». Однако ЕСПЧ признал данный аргумент несостоятельным, подчеркнув, что право не свидетельствовать против себя не может быть разумно ограничено лишь признанием в совершении правонарушения или показаниями, прямо носящими инкриминирующий характер. Европейский Суд, в частности, отметил, что свидетельские показания, полученные с помощью принуждения, которые внешне не выглядят инкриминирующими, могут быть в последующем развернуты в ходе уголовного процесса в поддержку обвинения, – например, чтобы противопоставить их другим заявлениям подсудимого, подвергнуть сомнению свидетельские показания или иным образом подорвать доверие к нему.
Таким образом, ЕСПЧ фактически поддержал позицию, что из права обвиняемого хранить молчание вытекает запрет использования в уголовном процессе В ЛЮБОМ ВИДЕ его пояснений, показаний, которые могут быть получены от обвиняемого вопреки его воли!
2. Позиция Конституционного суда РФ:
Конституционный Суд РФ в определении от 01.12.1999 № 211-О6 указал: проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК. В определении от 04.02.1999 № 18-О7 КС РФ констатировал, что оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия.
+ отдельные позиции КС РФ по данному вопросу приведены еще ниже (они уже заложены в судебное решение, поэтому не стал дублировать)
3. Нормативно-правовое обоснование недопустимости в качестве доказательств результата ОРМ "Наблюдение" в тех случаях, когда оно подменяет собой допрос в рамках УПК РФ:
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Согласно ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится в числе других оперативно-розыскных мероприятий – ОРМ "Наблюдение". В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.
Вместе с тем, положения пункта 1 части первой статьи 6 и пункта 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», определяющие права и обязанности осуществляющих оперативно-розыскную деятельность органов, в том числе регламентирующие проведение опросов граждан, оперативное внедрение, наблюдение, не подлежат применению к подозреваемому без учета положений норм УПК РФ, закрепляющих гарантии прав этого особого участника судопроизводства. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия , предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
4. А что же с позициями судов общей юрисдикции? А тут сюрприз, - мнения судов НЕОДНОЗНАЧНЫ(!):
4.1. ОРМ "Наблюдение" с целью получения показания подозреваемого, обвиняемого на себя самого, - ВПОЛНЕ ДОПУСТИМО:
"...С учетом скрытного характера преступления(?!) является обоснованным способ получения доказательств путем проведенных оперативно-розыскных мероприятий, порядок проведения по делу оперативно-розыскных мероприятий в виде «наблюдения» не предполагал какого-либо вмешательства в действия подсудимого и свидетелей со стороны сотрудников правоохранительных органов, свидетель Л.С.Л. подтвердил суду свою неосведомленность о проводимых мероприятиях. Какие-либо оперативные комбинации в отношении Чекушкина В.Д., Л.С.Л., ЗЭ.Г. и ЛМ.Р. не разрабатывались и искусственно не создавались. Наличие у правоохранительных органов информации о преступной деятельности Чекушкина В.Д., полученной из прослушанных разговоров, подтверждает обоснованность имевшихся в отношении него подозрений. Прослушав аудиозаписи, подсудимый и свидетели дали ПОЯСНЕНИЯ, которые проверены и получили оценку в совокупности с иными доказательствами по делу. Сомнений в законности проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу и допустимости оформленных по результатам этих мероприятий процессуальных документов НЕ ИМЕЕТСЯ(!!!), поскольку оперативно-розыскные мероприятия «Наблюдение» были осуществлены в соответствии с федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» по основанию, предусмотренному ст. 7 указанного закона при наличии сведений о признаках совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса, в связи с чем является правомерным. Каких-либо оснований полагать недобросовестное фиксирование результатов наблюдения при проведении оперативно-розыскного мероприятия и для признания их недопустимыми доказательствами не имеется. Полученные сведения представлены следователю в установленном порядке и закреплены следственными действиями в соответствии с процессуальными требованиями, достоверность и полнота содержания текстов стенограмм, протоколов осмотров проверена судом при исследовании вещественных доказательств – оптических дисков. Указанные документы признаются судом в качестве НАДЛЕЖАЩИХ(!!!) доказательств вины подсудимого в совокупности с иными доказательствами по делу".
См.: Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 11 ноября 2019 г. по делу № 1-465/2019
4.2. Но, ряд судов все-таки встает на сторону закона, и признает в таких случаях ОРМ "Наблюдение" НЕДОПУСТИМЫМ, по причине фактической подмены следственных действий незаконным ОРМ, с нарушением прав подозреваемого (обвиняемого) на защиту:
"...доводы защитников об исключении из числа доказательств материалов оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в отношении ФИО2 как недопустимого доказательства, поскольку фактически осуществлялся допрос ФИО2 без защитника, СУД СЧИТАЕТ ОБОСНОВАННЫМИ(!!!) по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов уголовного дела, после возбуждения уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО4 было проведено оперативно-розыскное мероприятие ( ОРМ ) «Наблюдение», в ходе которого последний дал показания по обстоятельствам инкриминируемого ему преступления. Как следует из постановления о проведении ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, данное мероприятие проведено «с целью фиксирования показаний гр-на Шадрина». Кроме того, данное постановление подписано не министром внутренних дел ФИО28, а иным лицом. Таким образом, суд приходит к выводу, что при проведении ОРМ «Наблюдение», ФИО10 фактически дал показания без разъяснения его конституционных прав на защиту в отсутствие защитника, в связи с чем все материалы, относящиеся к ОРМ «Наблюдение», судом признаются недопустимыми и исключаются из числа доказательств.
При этом суд исходит из правовой позиции Конституционного Суда РФ, который неоднократно указывал, что конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом. В целях реализации конституционных прав подозреваемого, обвиняемого, включая право на помощь адвоката (защитника), необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого в рамках производства по уголовному делу осуществляется публичное уголовное преследование. При этом не может служить основанием для отказа лицу, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, в удовлетворении ходатайства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные. Конституционный Суд РФ однозначно указал, что нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона "Об ОРД", не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения.
См.: Приговор Шебалинского районного суда Республики Алтай от 18 мая 2011 года по делу №1-21\2011
4.3. Подмена фактически проведенного ОРМ "Наблюдение" другими ОРМ: "Негласная аудиозапись", "Негласная видеозапись", = ПРИЗНАНО СУДОМ НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ
Суд признал недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскного мероприятия, обозначенного как «негласная аудиозапись» и «негласная видеозапись», проведенного в отношении Смирновой И.В. по следующим основаниям.
Согласно ч. 6 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся определенные оперативно-розыскные мероприятия, в частности, может проводиться такое мероприятие как «наблюдение».
Согласно ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Статья 6 Закона об ОРД содержит ИСЧЕРПЫВАЮЩИЙ перечень оперативно-розыскных мероприятий, который расширенному толкованию не подлежит. Такие мероприятия, как «негласная аудиозапись» и «негласная видеозапись» статьей 6 Закона об ОДР не предусмотрены. Перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД).
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми . Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
В связи с чем, как результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, так и последующие протоколы следственных действий на их основе, не могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему уголовному делу.
См.: Приговор № 1-640/2018 от 25 октября 2018 г. по делу № 1-640/2018 Вологодский городской суд (Вологодская область)
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно обо мне и по вопросам обжалования приговоров можно узнать по ссылке. Там же можно ❗ БЕСПЛАТНО(!) проконсультироваться по вопросам обжалования приговоров. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ ЕЩЕ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ ПРАКТИКИ ОБЖАЛОВАНИЯ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
© В.В. Панфилов, 2021
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | новые тренды 2021 года
Новая судебная практика по ст. 290 УК РФ: (в т.ч. 2019, 2020, 2021 г.г.)
Признание недопустимым доказательством ОРМ "Опрос"
