❗ Как признать НЕДОПУСТИМЫМ доказательством по уголовному делу протокол личного обыска (акт, протокол личного досмотра)? Этот вопрос ОЧЕНЬ АКТУАЛЕН по многим уголовным делам! Нередко признание судом личного досмотра (обыска) недопустимым, - ВЛЕЧЕТ НЕДОПУСТИМОСТЬ всех производных от него доказательств! В результате, - возможно полное прекращение уголовного дела, по реабилитирующим основаниям!
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено по составленным мной жалобам более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
1. Правовая регламентация и отличия производства личного обыска и личного досмотра
1.1. Чем отличаются личный обыск от личного досмотра?
Эти понятия смешиваются не только у обычных людей, далеких от юриспруденции, но и у профессиональных юристов. Отличия личного обыска от личного досмотра заключаются в основаниях их проведения, регламентации различными законами (нормативными актами) и содержании данных действий.
Личный досмотр предусмотрен и проводится в административном порядке:
- в ст.27.7 Кодекса об административных правонарушениях РФ личный досмотр указывается как "обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности, в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения".
На практике личный досмотр ЧАСТО и ШИРОКО применяется без ссылок на КоАП, со ссылками на иные законы (например, ФЗ "О полиции", а в некоторых случаях и без ссылок на закон (ДА, ЭТО ТАК!)), - в т.ч., - в рамках оперативно-розыскных мероприятий, таможенного контроля (личный таможенный досмотр), сотрудниками ФСИН при посещении СИЗО, ИВС и колоний и др...
Личный обыск предусмотрен УПК РФ:
- согласно ст. 184 УПК РФ личный обыск производится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, в целях их обнаружения и изъятия.
Основное отличие: личный досмотр осуществляется по делам об административных правонарушениях, в ходе ОРМ (в последнем случае, - с большими пробелами в правовой регламентации!), а личный обыск – в ходе уголовного процесса в отношении подозреваемого или обвиняемого.
Внимание(!): Для личного обыска, проводимого по нормам УПК РФ, наличие возбужденного уголовного дела не является обязательным условием! Ему может быть подвергнуто лицо, застигнутое при совершении преступления или непосредственно после его совершения; на которое указывают потерпевшие или очевидцы как на лицо совершившее преступление; а также в случае, когда на лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления.
Кто вправе проводить личный досмотр(?):
- личный досмотр вправе осуществлять должностные лица, указанные в статьях 27.2, 27.3 КоАП РФ,
- а личный обыск – вправе проводить ТОЛЬКО лица, проводящие предварительное расследование по уголовному делу (т.е., - следователь или по его поручению оперативные сотрудники правоохранительного органа).
Так, Верховный суд РФ признал, что совершение частным охранником при исполнении своих обязанностей личного досмотра гражданина, - БУДЕТ СЧИТАТЬСЯ ПРЕВЫШЕНИЕМ ПОЛНОМОЧИЙ!
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 г. N 21 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях (статьи 201, 201.1, 202, 203 Уголовного кодекса Российской Федерации)"
1.2. Необходимо ли вынесение постановления для производства личного обыска (личного досмотра)?
По общему правилу личный обыск производится на основании постановления следователя. Однако, во многих случаях, наличие данного постановления не требуется, например, - при задержании лица, заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Личный досмотр производится без предварительного вынесения постановления досматривающего лица.
Кроме того, личный обыск может быть проведен при производстве обыска в жилище, если имеются достаточные данные полагать, что лицо, находящееся в этом жилище, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Как и при личном досмотре, личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии.
1.3. Необходимо ли постановление суда (судебное решение) на производство личного обыска (личного досмотра)?
Как правило, - не требуется, за редкими исключениями. Так, когда личный обыск происходит при обыске в жилище, необходимо судебное решение. При этом, отдельного судебного решения на личный обыск, даже в этом случае не требуется.
1.4. Всегда ли обязательно составление протокола личного обыска (личного досмотра)?
НЕ ВСЕГДА!
Отдельный протокол личного обыска не требуется в случае, если личный обыск производился при задержании лица и (или) заключении его под стражу, либо при обыске в жилище (в нежилом помещении). Данные о производстве личного обыска в таких случаях заносятся в протокол следственного действия (протокол задержания, обыска в жилище и т.п.).
Согласно ч. 6 ст. 27.7 КоАП РФ, - о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании.
1.5. Какими законами, нормативными актами регламентируется производство личного досмотра (личного обыска) при проведении ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий) в процессе осуществления ОРД (оперативно-розыскной деятельности)?
Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 21 мая 2015 года N 1182-О, N 1183-О и N 1184-О НЕОДНОКРАТНО УКАЗЫВАЛ, что:
Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" не регламентирует процедуры задержания и досмотра(!!!), которые - как меры принуждения, обеспечения подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности - данным Федеральным законом не предусмотрены. Не регламентирует он и порядок осмотра места происшествия, обыска, личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, а потому и не определяет права лиц (включая подвергнутых задержанию), в отношении которых проводятся указанные действия, осуществляемые в процедурах производства по делам об административных правонарушениях или уголовного судопроизводства.
Т.е., КС РФ подчеркнул, что ФЗ "Об ОРД" производство личного досмотра в рамках ОРМ не регламентирует, и он должен осуществляться в "процедурах производства по делам об административных правонарушениях или уголовного судопроизводства".
ПРАВОВАЯ ПРОБЛЕМА В ТОМ, ЧТО НИ КОАП, НИ УПК РФ ТАКЖЕ НЕ РЕГЛАМЕНТИРУЮТ ДЕЙСТВИЯ ОПЕРАТИВНЫХ СОТРУДНИКОВ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ЛИЧНОГО ДОСМОТРА В РАМКАХ ОРМ!
1.6. Позиция ВС РФ относительно законности проведения личного досмотра граждан в рамках ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий), проста, лаконична и удивляет детской непосредственностью: ВСЕ ЗАКОННО, ПОТОМУ ЧТО ЗАКОНОМ НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО (это не опечатка!):
"...Проведение личного досмотра при оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» не регулируется уголовно-процессуальным законом(!), поэтому соответствующие доводы осужденного о нарушении требований закона при личном досмотре, являются несостоятельными".
Высшая судебная инстанция страны "забыла" ТОЛЬКО отметить, что ЭТО ВООБЩЕ НИКАКИМ ЗАКОНОМ НЕ РЕГУЛИРУЕТСЯ(!), - "ПРАВОВОЙ ПРОБЕЛ"... на который все наши суды дружно закрывают глаза, а законодатель не торопится добавить правовые нормы уже много-много лет... А зачем?
См.: Кассационное определение ВС РФ от 29 декабря 2009 г. по делу № 2-7/09 Верховный Суд Российской Федерации
2. Допустимо или нет использование в качестве доказательства по уголовному делу протокола личного досмотра (личного обыска), проведенного в рамках КоАП РФ, по делу об административном правонарушении?
ОТМЕЧУ, ЧТО ЕДИНОЙ ПОЗИЦИИ СУДОВ ПО ДАННОМУ ВОПРОСУ НЕТ! ЕСТЬ МНОГОКРАТНЫЕ СЛУЧАИ ПРИЗНАНИЯ СУДАМИ ТАКИХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И ДОПУСТИМЫМИ, И НЕДОПУСТИМЫМИ! С чем это связано, рассмотрим подробнее:
2.1. Позиция Конституционного суда РФ об УСЛОВИЯХ допустимости личного досмотра по нормам КоАП РФ в качестве доказательства по уголовному делу:
Приговором районного суда С.А.Комаров осужден за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Доводы апелляционной и кассационных жалоб осужденного о недопустимости доказательств, в частности полученных в результате его личного досмотра, проведенного и оформленного без учета требований уголовно-процессуального закона (по нормам КоАП РФ), ОТКЛОНЕНЫ(!) вышестоящими судами.
В связи с чем, Комаров С.А. попытался признать положения законов несоответствующими Конституции РФ (статьям 22, 23, 45, 46 и 50) в той мере, в какой они – в системе действующего правового регулирования – позволяют оперативным сотрудникам полиции проводить при задержании лица его досмотр (личный досмотр), в результате которого изымать имущество граждан, а также поскольку они предоставляют правоприменителям возможность использовать в качестве процессуального источника доказательств по уголовному делу протокол такого досмотра.
Однако, КС РФ ОТКЛОНИЛ жалобу, сославшись на свои позиции, высказанные ранее, о том, что гарантированное статьей 51 (часть 1) Конституции РФ право не исключает возможность проведения различных процессуальных действий с участием подозреваемого или обвиняемого, а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств – ПРИ УСЛОВИИ(!!!) соблюдения установленной законом процедуры осуществления соответствующих действий, последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств (ранее об этом указывалось КС РФ в определениях от 16 декабря 2004 года № 448-О, от 3 июля 2007 года № 594-О-П, от 11 мая 2012 года № 673-О и др.).
См.: Определение КС РФ от 30 ноября 2021 года № 2637-О
Из данной позиции следует, что ВСЕ ЗАКОННО, если соблюдена установленная законом (например, КоАП РФ, ФЗ "О полиции" и т.п.) процедура осуществления соответствующих действий! ОДНАКО, данная позиция КС РФ не исключает возможность признания полученных доказательств НЕДОПУСТИМЫМИ, при нарушении указанной процедуры!
КАК РАЗ НАРУШЕНИЕ ЭТОЙ САМОЙ "ПРОЦЕДУРЫ" МОЖНО УСМОТРЕТЬ ПО МНОГИМ ДЕЛАМ(!!!), НО, ПРАВДА В ТОМ, ЧТО ДАЛЕКО НЕ ВСЕГДА НА ЭТИ НАРУШЕНИЯ СУДЫ "ОТКРЫВАЮТ ГЛАЗА"...
2.2. Признание судом протокола личного досмотра (личного обыска), проведенного по нормам КоАП РФ, в рамках дела об административном правонарушении, - НЕДОПУСТИМЫМ доказательством по уголовному делу (с приведением хороших обоснований и мотивировок!):
Судебная коллегия, ПРИЗНАВАЯ ЕГО НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ, - отметила, что протокол личного досмотра Харкевича А.И. от 05 апреля 2014 года был составлен дознавателем У. в рамках возбужденного в отношении Харкевича А.И. дела об административном правонарушении, и руководствовался Федеральным законом «О полиции» и ст.ст.27.9, 27.2, 27.3 КоАП РФ.
При этом, как следует из определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 05 апреля 2014 года дело об административном правонарушении в отношении Харкевича А.Н. было возбуждено оперуполномоченным ОУР ОП № 2 УМВД России по г.Ставрополю Т. и находилось в его производстве. Из содержания данного определения следует, что гражданин Харкевич А.Н. задержан по подозрению в совершении преступления, поскольку у него могут находиться запрещенные к гражданскому обороту предметы и вещества. Одновременно в определении указано на совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.6.8 КоАП РФ. Вместе с тем, в нарушение ч.ч. 3, 3.1 ст.28.7 КоАП РФ повод для возбуждения дела об административном правонарушении в определении не указан, Харкевичу А.Н. права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, не разъяснены, запись об этом в определении отсутствует, копия определения Харкевичу А.Н. под расписку не вручена и не выслана. Помимо этого, исходя из требований ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, оснований для возбуждения административного расследования не имелось, поскольку оно не было обусловлено необходимостью осуществления экспертиз или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат. Согласно материалам дела, в рамках возбужденного дела об административном правонарушении, ни оперуполномоченным Т., ни дознавателем У. проведение каких-либо экспертиз либо иных процессуальных действий в рамках предоставленных КоАП РФ полномочий не осуществлялось.
Вопреки требованиям ч.2 ст.27.7 КоАП РФ и Приказа МВД РФ от 05.05.2012 №403 «О полномочиях должностных лиц системы МВД России по составлению протоколов об административных правонарушениях и административному задержанию» проведение личного досмотра Харкевича А.Н. осуществлено дознавателем У. в отсутствие у него таких полномочий(!!!), тогда как оперуполномоченный Т. являлся надлежащим должностным лицом при производстве по делу об административном правонарушении (что подтвердил в своих показаниях и дознаватель У.) и, как лицо его возбудившее, и, как включенное указанным приказом МВД в перечень должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях.
Согласно протоколу личного досмотра от 05.04.2014 у Харкевича А.Н. из правого бокового кармана одетой на нем куртки изъят бесцветный прозрачный пакет, в котором находится вещество неизвестное, завернутое в бумажную салфетку светло-розового цвета, смывы с правой и левой рук, срезы ногтей. При этом положения статей 27.7 и 27.10 КоАП РФ не допускают оформление изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения без оформления отдельного протокола их изъятия, который фактически не составлялся. Фотографирование либо видеозапись изъятых у Харкевича А.Н. вещей согласно протоколу личного досмотра не производилось.
Вместе с тем, детальный фотоснимок обнаруженного у Харкевича А.Н. прозрачного пакета, в котором находится вещество неизвестное, приобщен под №13 к фототаблице, прилагаемой к протоколу осмотра места происшествия от 05.04.2014, составленному дознавателем У.ю. по правилам статей 164, 176 и 177 УПК РФ, тогда как в силу требований ч.7 ст.27.7 и ч.7 ст.27.10 КоАП РФ отметка о производимой фотосъемке изъятых вещей должна содержаться в протоколе личного досмотра и изъятия вещей с приобщением полученных фотоснимков изъятых вещей и предметов.
Таким образом, в силу требований ч.3 ст.26.2 КоАП РФ использование протокола личного досмотра Харкевича А.Н. в качестве доказательства по делу об административном правонарушении, по мнению судебной коллегии, НЕДОПУСТИМО(!), поскольку он получен с существенным нарушением закона.
Недопустимо его использование в качестве доказательства и по настоящему уголовному делу в виду следующего.
В соответствии с пп.3 п.1.1 ст.29.9 КоАП РФ в случае, если в действиях (бездействии) лица содержатся признаки преступления, выносится постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении и передаче материалов дела в орган предварительного следствия.
Однако, материалы дела об административном правонарушении, в рамках которого был составлен протокол личного досмотра Харкевича А.Н. от 05 апреля 2014 года, в орган предварительного следствия в установленном порядке не передавались.
В нарушение требований ст. 85 УПК РФ, указанный материал, в том числе и протокол личного досмотра из органа дознания следователем истребован не был, установить обстоятельства вовлечения этих материалов в материалы уголовного дела в отношении Харкевича А.Н. не представляется возможным, не установлены они и судом при вынесении обвинительного приговора. Вынесенное оперуполномоченным Т. постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 06.04.2014, согласно которому усматривается необходимость выделения рапорта об обнаружении в действиях Харкевича А.Н. признаков преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, дальнейшей реализации не получило. Такой рапорт им составлен не был, какие-либо материалы в следственный орган не направлены.
Кроме этого, судебная коллегия также отмечает, что и результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Харкевича А.Н. о выявлении какого-либо преступления, в том числе, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в установленном законом порядке в орган предварительного следствия не передавались. В материалах уголовного дела соответствующего постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о предоставлении результатов ОРД в орган предварительного следствия, не имеется(!!!).
Вопреки требованиям ч.3 ст.84, ст.86 УПК РФ протокол личного досмотра Харкевича А.Н. от 05 апреля 2014 года, как иной документ в качестве доказательства к материалам уголовного дела не приобщался. Какие-либо процессуальные действия, направленные на собирание и закрепление этого документа, как доказательства обвинения Харкевича А.Н., не производились, поэтому использование данного документа в качестве доказательства, по мнению судебной коллегии, и в силу указанных нарушений УПК РФ также недопустимо.
См.: Приговор № 22-4396/2016 от 1 ноября 2016 г. по делу № 22-4396/2016 Ставропольский краевой суд (Ставропольский край)
+ еще один аналогичный пример (без мотивировок, со ссылкой на решение прокуратуры):
Представленный в качестве доказательства обвинения по данному составу преступления протокол личного досмотра Власова Д.В. от 20.02.2010. ( т. л.д.) в ходе которого у Власова Д.В. изымаются граната и шашка, получен с нарушением требований УПК РФ: изъятие находящихся в незаконном обороте гранаты и тротиловой шашки у Власова Д.В. произведено в рамках административного законодательства в соответствие со ст. 27.7 КоАП РФ, оформлено протоколом личного досмотра и является недопустимым доказательством, что установлено постановлением заместителя прокурора Кавказского района от 01.03.2010. об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. ( т. л.д. ), которое не отменено.
См.: Приговор от 12 июля 2011 г. по делу № 1-42\2011 Кавказский районный суд (Краснодарский край)
3. Иные возможности признания протокола личного досмотра (личного обыска) НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ:
3.1. Понятые заявили в суде, что сам факт изъятия наркотика они НЕ ВИДЕЛИ(!) = суд признал протокол личного досмотра и все производные от него доказательства НЕДОПУСТИМЫМИ!
Конституция Российской Федерации регламентирует, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (статья 50 часть 2).
В соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
В судебном заседании достоверно установлено, что ДД.ММ.ГГГГ при производстве личного досмотра Никитина О.А. сотрудниками полиции не было обеспечено участие двух понятых (допрошенные в суде, они заявили, что само изъятие наркотика не видели!), что рассматривается судом как существенное нарушение норм УПК РФ, влекущее за собой безусловное признание последующих доказательств: само изъятое наркотическое вещество, а, следовательно, и все другие процессуальные документы, на которых основывается сторона обвинения - протокол осмотра предмета – конверта в который упакован один полиэтиленовый сверток с наркотическим средством- героин, изъятым в ходе личного досмотра Никтина О.А. ( том 2 л.д.72-73 ), заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.62-64) имеют производный от указанного недопустимого доказательства характер, она так же подлежат признанию недопустимыми доказательствами по делу, не имеющими юридической силы, которые не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
См.: Приговор № 10/2018 1-12/2016 1-15/2015 1-18/2014 1-20/2013 1-8/2017 1-8/2018 от 9 февраля 2018 г. по делу № 10/2018 Сургутский городской суд (Ханты-Мансийский автономный округ-Югра)
3.2. Личный досмотр подозреваемого фактически не проводился, понятые участия не принимали, в момент досмотра фактически по "биллингу" телефонов находились в ином месте, являются односельчанами сотрудника полиции, проводившего личный досмотр задержанного, в связи с чем, заинтересованы в его пользу!
Оценивая протокол личного досмотра ФИО2 от <дата> и, сопоставляя его с другими исследованными доказательствами, суд считает, что указанное доказательство, в силу требований ст.75 УПК РФ является недопустимым доказательством для установлены вины ФИО2 по обвинению, представленному по настоящему уголовному делу, поскольку данное доказательство добыто с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, личный досмотр ФИО2, фактически, не имело место быть, и понятые Кадыров и Гаджиев при этом участия не принимали.
К указанному выводу о недопустимости как доказательства протокола личного досмотра ФИО2 от <дата> суд приходит на основании исследованных судом в их совокупности доказательств, в частности, приведенных в приговоре подробно показаний ФИО2, свидетелей ФИО9 и ФИО10, показаниями специалиста ПАО «Мегафон» ФИО11, информацией о детализации соединений абонентов связи ФИО8, ФИО6 и ФИО7 за 29.05.2018г. (т.е. судом допрошены понятые и исследовано их фактическое местонахождение в момент личного досмотра подозреваемого, ЧТО В СОВОКУПНОСТИ ДОСТОВЕРНО ПОДТВЕРДИЛО, ЧТО ФАКТИЧЕСКИ НА МОМЕНТ ЛИЧНОГО ДОСМОТРА ПОНЯТЫЕ БЫЛИ В ИНОМ НАСЕЛЕННОМ ПУНКТЕ, при личном досмотре не присутствовали!)
С учетом фактических обстоятельств установленных по делу, суд апелляционной инстанции считает, что Джанатлиев использовал ему знакомых односельчан ФИО6 и ФИО7, заинтересованных в интересах Джанатлиева лиц, которые, фактически не принимали участия при личном досмотре ФИО2, а были вовлечены для подписания этого протокола.
См.: Приговор № 22-276/2020 от 3 марта 2020 г. по делу № 1-465/2019 Верховный Суд Республики Дагестан (Республика Дагестан)
3.3. Проведение личного обыска (личного досмотра) ненадлежащим лицом (сотрудником СИЗО) + изъятые предметы следователю в установленном законом порядке НЕ ПЕРЕДАВАЛИСЬ = признание протокола о его проведении НЕДОПУСТИМЫМ доказательством
Наркотические средства у Маркова И.А., ПО МНЕНИЮ СУДА, обнаружены и изъяты ненадлежащим лицом, на основании чего протокол личного обыска признан недопустимым доказательством, по следующим основаниям.
В соответствии с ч.ч.1, 4 ст.53 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» досмотр граждан при наличии достаточных данных, свидетельствующих о нарушении порядка деятельности, связанной с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в пределах своей компетенции вправе производить должностные лица органов прокуратуры, Следственного комитета Российской Федерации, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности.
Согласно ст.184 УПК РФ по возбужденному уголовному делу личный обыск осуществляется только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению, в соответствии с требованиями ст.166 УПК РФ.
С учетом обстоятельств задержания Маркова И.А. в соответствии с положениями ст.ст.93, 184 УПК РФ он мог быть подвергнут личному обыску. Следователь ФИО18 лично в соответствии с положениями ч.3 ст.184 УПК РФ была не вправе производить обыск, однако обязана была в соответствии с требованиями УПК РФ дать письменное поручение о производстве данного следственного действия соответствующим должностным лицам. Такое поручение в материалах дела отсутствует.
Личный обыск Маркова И.А. и досмотр его вещей в следственном изоляторе является режимным мероприятием, направленным на обеспечение внутреннего распорядка в СИЗО, проведен после возбуждения в отношении Маркова И.А. уголовного дела по ч.3 ст.30 и ч.5 ст.228.1 УК РФ, его задержания в порядке ст.91 УПК РФ, предъявления ему обвинения и заключения под стражу.
Администрация места содержания под стражей вправе осуществлять действие, чем-то напоминающее личный обыск. Однако, не будучи субъектом уголовного процесса, она не может быть уполномочена на производство следственных действий(!), в том числе и личного обыска в порядке ст.184 УПК РФ.
ДД.ММ.ГГГГ личный обыск Маркова И.А., задержанного и обвиняемого в совершении преступления в рамках расследуемого уголовного дела, произведен ненадлежащим должностным лицом - сотрудником СИЗО-1 ФИО20, уполномоченным проводить личный обыск как режимное мероприятие, но не уполномоченным на проведение личного обыска как следственного действия по уголовному делу в отношении Маркова И.А., то есть за пределами его компетенции, с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (ст.ст.166, 184 УПК РФ), без разъяснения участникам досмотра их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, предложения Маркову И.А. о выдаче предметов, вещей и веществ, изъятых из гражданского оборота, добытых преступным путем. Документ, подтверждающий факт передачи следователю ФИО18 изъятого у Маркова И.А. наркотического средства, массой 9,6403 грамма, в материалах дела отсутствует.
В связи с этим в соответствии с ч.1, п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ протокол личного обыска и досмотра вещей обвиняемого Маркова И.А., прибывшего в следственный изолятор, от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.103) суд признал недопустимым доказательством по делу, не имеющим юридической силы, которое не может быть положено в основу обвинительного приговора.
См.: Приговор № 1-277/2018 от 10 сентября 2018 г. по делу № 1-277/2018 Калининский районный суд г. Тюмени (Тюменская область)
3.4. Личный досмотр (личный обыск) в рамках следственного действия (обыска в жилище) проведен оперативными сотрудниками полиции БЕЗ ПОРУЧЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ = признан незаконным и недопустимым судом, как проведенный НЕНАДЛЕЖАЩИМ ДОЛЖНОСТНЫМ ЛИЦОМ!
С учетом обстоятельств задержания Куницын в соответствии с положениями ст.ст.94, 184 ч.2 УК РФ он мог быть подвергнут личному обыску. Следователь ФИО8 лично в соответствии с положениями ст.184 ч.3 УПК РФ была не вправе производить обыск, однако обязана была в соответствии с требованиями ст.38 ч.1 п.4 УПК РФ дать письменное поручение о производстве данного следственного действия соответствующим должностным лицам. Суд обоснованно указал на отсутствие такого поручения, в связи с чем, судом обоснованно сделан вывод о том, что досмотр Куницына, фактически задержанного по подозрению в совершении преступления при проведении обыска в жилище, производимого в рамках расследуемого уголовного дела, был произведен ненадлежащим должностным лицом.
Рассуждения автора представления о полномочиях сотрудников наркоконтроля носят общий характер и сделаны без учета конкретных обстоятельств дела, связанных с их действиями по проникновению в жилище и производству обыска.
С учетом указанных обстоятельств суд законно и обоснованно пришел к выводу о том, что акт досмотра, произведенного с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ч.1 ст.75 УПК РФ является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу обвинительного приговора. В связи с тем, что ходатайство о признании данного доказательства недопустимым было заявлено стороной защиты в ходе судебного разбирательства, судом было вынесено постановление 02.12.2010 года соответствующее требованиям ст.7 УПК РФ. Доводы представления о том, что при оценке данного доказательства не учитывалось заявление Куницына об изъятии у него наркотических веществ не ставят под сомнение выводов суда, поскольку заявление Куницына не может устранить процессуальные нарушения, допущенные при его досмотре.
См.: Кассационное определение № 22-2003 от 11 апреля 2011 г. Санкт-Петербургский городской суд (Город Санкт-Петербург)
3.5. Фальсификация подписей понятых = ПРИЗНАНИЕ ПРОТОКОЛА личного досмотра (личного обыска) НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ!
В суде в результате допроса понятых и проведения почерковедческой экспертизы установлена фальсификация их подписей!
В результате, прокурор сам попросил суд признать недопустимыми доказательствами протокол личного досмотра ФИО69 (л.д. 20-21), протокол личного досмотра ФИО68 (л.д. 18-19), заключение химической экспертизы (л.д. 107-109), протоколы допросов свидетелей ФИО71 (л.д. 59-61), ФИО70 (л.д. 74-76), ФИО72 (л.д. 82-84), протоколы очных ставок между ФИО73 и Туменбаевым (л.д. 79- 81), ФИО74 и Туменбаевым (л.д. 62-65).
Адвокат и подсудимый, конечно, согласились с позицией прокурора.
Суд признал перечисленные доказательства, в т.ч. протоколы личных досмотров подсудимых, НЕДОПУСТИМЫМИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМИ и уголовное дело прекратил (в связи с отказом прокурора от обвинения), в связи со следующим.
Свидетели ФИО80 и ФИО81 (понятые) сообщили суду о том, что на место ОРМ они не выезжали, подсудимого видели только в отделении полиции когда у него изымали пакетики с наркотиком, протоколы личного досмотра ФИО82 и Туменбаева, своих допросов и протокол очной ставки ФИО83 с Туменбаевым они не подписывали, таких показаний не давали, подписи в протоколах им не принадлежат.
Согласно заключению почерковедческой экспертизы, подписи от имени ФИО84 в протоколе личного досмотра Туменбаева, протоколе допроса свидетеля ФИО86, протоколе очной ставки Туменбаева со свидетелем ФИО90 выполнены, вероятно, не ФИО85 а другим лицом; подписи от имени ФИО13 в протоколе личного досмотра Туменбаева, протоколе личного досмотра ФИО89, протоколе допроса свидетеля ФИО88 (л.д. 82-84) выполнены не ФИО87, а другим лицом.
В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми . Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
См.: Постановление Измайловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года по делу № 1-122/2014 "О прекращении уголовного дела в связи с полным отказом государственного обвинителя от обвинения".
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
3.6. Приведенные основания признания недопустимым доказательством личного обыска и личного досмотра НЕ ЯВЛЯЮТСЯ ИСЧЕРПЫВАЮЩИМИ!
В личной практике защиты, встречались также следующие основания:
- время и место производства личного досмотра не соответствовало фактическому (удалось доказать иное место, время задержания и личного досмотра - с помощью видеозаписи с камеры магазина, в котором реально произошло задержание и сразу же, без понятых, там же проведен личный досмотр);
- в деле отсутствовало поручение следователя на обыск оперативным сотрудникам, т.е. фактически личный обыск проведен неуполномоченным лицом;
- в протоколе личного досмотра отсутствовали сведения об упаковке изъятых предметов. Кроме того, было указано на применение видеокамеры оперативными сотрудниками при производстве досмотра, но видеозапись отсутствовала;
- одни и те же понятые в одно и то же время якобы участвовали в производстве иных процессуальных действий (при личном досмотре и задержанного и "условного покупателя" после ОРМ, - ОДНОВРЕМЕННО!), что было признано судом физически невозможным, а полученные доказательства признаны недопустимыми;
- суд признал достоверными доводы подсудимого, что фактически личный досмотр проведен в ином месте и иное время, т.к. с сотового телефона, якобы изъятого в ходе личного досмотра в 11.00 час., после этого времени в течении около 1-го часа еще многократно осуществлялись телефонные звонки, что документально подтверждено по делу детализацией (истребованной следователем), а также результатами ОРМ "ПТП", согласно которых отдельные разговоры зафиксированы в это же время с участием подозреваемого (в то время, когда телефон якобы уже был изъят сотрудниками полиции);
- "тупые основания": 1) в одном деле оперативник забыл взять подпись лица, чей досмотр проводился, а сведений о том, что досматриваемый отказался подписать протокол, в нем не содержалось; 2) в другом деле через несколько листов лежал Акт ОРМ "Наблюдение", составленный другим сотрудником, согласно которому, во время составления протокола личного досмотра досматриваемого "наблюдали" оперативники в соседнем районе(?!).
- и т.д.
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно ОБО МНЕ И ПО ВОПРОСАМ ОБЖАЛОВАНИЯ ПРИГОВОРОВ узнайте 👀 по ссылке 👆. Там же ❗ БЕСПЛАТНАЯ(!) КОНСУЛЬТАЦИЯ по обжалованию приговора. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ ПРАКТИКИ ОБЖАЛОВАНИЯ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
© В.В. Панфилов, 2024
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
Верховный суд РФ против закона и собственной практики? Да легко! 👈❗ Для тех, кто еще не снял розовые очки...
"ФОРМАЛЬНЫЕ" основания отмены приговора, "РАБОТАЮЩИЕ" в апелляции и кассации в 2024 г. 👈❗ Шикарная подборка, множество хороших оснований, основанных на судебной практике
Основания признания НЕДОПУСТИМЫМИ результатов ОРД (ЛЮБЫХ...) 👈❗ Если уголовное дело основано на результатах ОРМ, - ОБЯЗАТЕЛЬНО сюда загляни!
Признание недопустимыми показаний "засекреченных" анонимных свидетелей под "псевдонимами" 👈❗ Как эффективно бороться с этим бичом правохоронительных органов, - на примерах реальных уголовных дел
Признание недопустимыми доказательствами протоколов осмотров по уголовному делу
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | новые тренды 2024-2021 года
Новая судебная практика по ст. 290 УК РФ: (в т.ч. 2024-2019 г.г.)