❗ Как только на практике не изощряются сотрудники наших доблестных правохоронительных органов, чтобы создать доказательства там, где их нет! Оперативно-розыскное мероприятие "опрос" в их числе. Судебная практика реагирует на это "доказательство" НЕОДНОЗНАЧНО! Многие суды "ничтоже сумняшеся" охотно принимают его в качестве допустимого доказательства...
Как добиться признания оперативно-розыскного мероприятия "ОПРОС" в суде недопустимым, какие доводы и основания для этого необходимо привести(?), - рассмотрим в данной публикации, НА ПРИМЕРАХ РЕАЛЬНЫХ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ!
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено по составленным мной жалобам более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
РАССМОТРИМ, НА ПРИМЕРАХ РЕАЛЬНЫХ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ, - ВОЗМОЖНОСТЬ ПРИЗНАНИЯ НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ ОРМ "ОПРОС", С ПРИВЕДЕНИЕМ МОТИВОВ И ОСНОВАНИЙ, ПРИМЕНЕННЫХ СУДАМИ:
1.
Суд признал недопустимым доказательством результаты оперативно-розыскного мероприятия «опрос», проведенного в отношении Кензенязовой Б.С. 16.08.2019 с применением негласных аудио и видеозаписи, зафиксированные на оптическом носителе информации – диске TDK (т.2, л.д.7-8), по следующим основаниям.
Согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Положения ст.11 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об оперативно-розыскной деятельности) определяют, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств , и в иных случаях, установленных настоящим законом.
Одним из гласных оперативно-розыскных мероприятий, которое может проводиться при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, является «опрос» (ст.6 Закона об оперативно-розыскной деятельности). Последний, по смыслу закона, относится к мерам проверочного характера и предполагает сбор информации о лицах, фактах, обстоятельствах, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных ст.2 Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. При этом Конституция Российской Федерации, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым, а учитывает также и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. Факт такого преследования, а, следовательно, и направленная против конкретного лица обвинительная деятельность, может подтверждаться и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него.
В силу данной правовой позиции право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления. Соответственно лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления, должна предоставляться возможность воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката.
Изложенное свидетельствует о том, что с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия «опрос», направленного на выявление фактов и обстоятельств, уличающих лицо в совершении преступления, опрашиваемый имеет не только право на предоставление ему квалифицированной юридической помощи (ст.48 Конституции РФ), но и право не свидетельствовать против самого себя (ст.51 Конституции РФ).
Является очевидным, что указанному праву (правам), которым опрашиваемый обладает с момента начала проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, корреспондирует обязанность должностного лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, обеспечить их реализацию. Подобная реализация предполагает, как разъяснение опрашиваемому таких прав (права на защиту, права не свидетельствовать против себя), так и обеспечение непосредственного участия в ходе «опроса» адвоката (защитника) либо безотлагательное предоставление опрашиваемому возможности обратиться за помощью к избранному им адвокату (защитнику) при условии, если после разъяснения таких прав от опрашиваемого не поступило соответствующее требованиям закона заявление об отказе от защитника.
Из осмотренных в ходе предварительного следствия, а также в судебном заседании результатов оперативно-розыскного мероприятия «опрос», проведенного в отношении Кензенязовой Б.С., зафиксированных на диске TDK, содержащем видео и аудиозапись проведения данного мероприятия, следует, что оперативным сотрудником осуществлялась деятельность, направленная на уличение Кензенязовой Б.С. в совершении преступления. Таким образом, Кензенязова Б.С. имела право на защиту, в том числе и предусмотренное ст.51 Конституции РФ.
Между тем, как достоверно следует из средства объективного контроля – сведений, полученных при просмотре и прослушивании представленной на диске TDK аудио и видеозаписи беседы оперативного сотрудника с Кензенязовой Б.С., с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия «опрос» (с начала фактической беседы между оперативным сотрудником и Кензенязовой Б.С.) какие-либо права, в том числе право на пользование квалифицированной юридической помощью (ст.48 Конституции РФ) и право не свидетельствовать против самой себя (ст.51 Конституции РФ), Кензенязовой Б.С. не разъяснялись, иные условия, позволяющие Кензенязовой Б.С. получить должное представление о своих правах, эффективно их реализовать и защищаться, не обеспечивались. При этом обращает на себя внимание и то обстоятельство, что возможность в полной мере ознакомиться с предоставленными Кензенязовой Б.С. правами последняя получила после окончания оперативно-розыскного мероприятия «опрос».
В ходе проведения в отношении Кензенязовой Б.С. оперативно-розыскного мероприятия «опрос» последней были даны изобличающие себя показания, вместе с тем, проведение такого мероприятия с нарушением права Кензенязовой Б.С. на защиту, безусловно, свидетельствует о получении результатов такого оперативно-розыскного мероприятия с существенным нарушением закона. Соответственно, в силу положений ст.89 УПК РФ полученные таким образом результаты оперативно-розыскного мероприятия «опрос» не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора, поскольку на основании ст.75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами .
В связи с тем, что оперативно-розыскное мероприятие «опрос» проведено в отношении Кензенязовой Б.С. с существенным нарушением требований закона, а его результаты в силу этого являются порочными и как доказательство недопустимым , таковым является и производный от него документ, а именно: протокол осмотра и прослушивания видеозаписи от 25.10.2019 (т.1, л.д.248-251).
См.: Приговор Кировского районного суда г.Ярославля от 28 мая 2020 г. по делу № 1-16/2020
2.
Суд признал недопустимым доказательством протокол осмотра видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «Опрос» (т. 2 л. д. 166-169), проведенного в отношении Холкина Е. И., поскольку данный протокол содержит в себе фактически показания Холкина Е. И. об обстоятельствах совершенного преступления, а между тем данные показания были получены до возбуждения уголовного дела, неуполномоченным должностным лицом, а также без разъяснения прав Холкину Е. И. и в отсутствие защитника.
См.: Приговор Красногорского районного суда г. Каменска - Уральского Свердловской области от 25 мая 2020 г. по делу № 1-165/2019
3.
В судебном заседании исследованы постановление № от ДД.ММ.ГГГГ. о проведении ОРМ "Опрос" с использованием негласной аудио-видеозаписи, протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ. видеозаписи разговора Хизриева Д.З. и сотрудника полиции, со стенограммой разговора между Хизриевым Д.З. и сотрудником полиции от ДД.ММ.ГГГГ (т. №), постановление о признании предметов вещественными доказательствами и приобщении их в качестве вещественных доказательств (т. №).
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Согласно ст. 76 УПК РФ показания подозреваемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187 - 190 настоящего Кодекса.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 211-О, проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия , для осуществления которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура.
Исходя из вышеуказанной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, использование в качестве доказательств виновности подсудимых результатов оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" с проведением негласной аудиозаписи в отсутствие предусмотренных УПК РФ гарантий для реализации лицом его процессуальных прав, в том числе права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ, не может быть признано соответствующим требованиям закона.
См.: Приговор от 29 октября 2020 г. по делу № 1-121/2020 Наримановский районный суд (Астраханская область)
4.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми.
Согласно ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится в числе других оперативно-розыскных мероприятий – ОРМ Опрос и Оперативное внедрение. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.
Вместе с тем, положения пункта 1 части первой статьи 6 и пункта 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», определяющие права и обязанности осуществляющих оперативно-розыскную деятельность органов, в том числе регламентирующие проведение опросов граждан оперативное внедрение, не подлежат применению к подозреваемому без учета положений норм УПК РФ, закрепляющих гарантии прав этого особого участника судопроизводства. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
С учетом приведенной правовой позиции, проведенные оперативно-розыскные мероприятия «Опрос», проведенные в отношении Авакяна Г.О., Л. B.C., Н. А.В., Б. А.Н., не могут использоваться в качестве доказательства вины подсудимого, поскольку подменяют собой допрос, без выполнения допрашиваемым обязательных при допросе процедур: разъяснения прав и обязанностей, в том числе ст. 51 Конституции РФ, право на адвоката, предупреждения об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ.
При изложенном, постановление от 22.12.2010 о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности ОРМ «Опрос» в отношении Авакяна Г.О. (т.2 л.д. 157) постановление от 22.12.2010 о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности ОРМ «Опрос» в отношении Авакяна Г.О. (т.2 л.д. 158), акт проведения ОРМ «Опрос» от 13.12.2010 в отношении Авакяна Г.О.(т.2 л.д. 159),акт проведения ОРМ «Опрос» от 13.01.2011 в отношении Л. B.C. (т.2 л.д. 163), акт проведения ОРМ «Опрос» от 21.12.2010 в отношении Н. А.В.(т.2 л.д. 167), протокол осмотра предметов - диска с аудиозаписью ОРМ «Опрос» Б. А.Н. (т.2 л.д. 172-174),протокол осмотра предметов - диска с записью ОРМ «Опрос» Авакяна Г.О.(т.2 л.д. 176-184),протокол осмотра предметов - диска с записью ОРМ «Опрос» Л. B.C. (т.2 л.д. 185-189),протокол осмотра предметов - диска с записью ОРМ «Опрос» Н. А.В.(т.2 л.д. 188-192), диски с результатами ОРМ «Опрос» - Авакяна Г.О., Л. B.C., Н. А.В., Б. А.Н. (т.2 л.д. 190), суд, согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, относит к недопустимым доказательствам, как доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
См.: Приговор от 16 августа 2017 г. по делу № 1-16/2017 Навашинский районный суд (Нижегородская область)
5.
Как следует из материалов уголовного дела, 25 июня 2019 года Андреянов Д.Н. в рамках оперативно-розыскного мероприятия «опрос» с использованием специальных технических средств негласной аудио-видео записи, был опрошен в отсутствие защитника, в последующем не подтвердил сведения, сообщенные им при опросе, следовательно, в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ, данное доказательство является недопустимым.
Суд апелляционной инстанции на этом основании исключил результаты ОРМ "Опрос" из числа доказательств обвинения.
См.: Апелляционное постановление № 22-996/2021 от 9 июня 2021 г. Ярославский областной суд (Ярославская область)
6.
Суд исключил из числа доказательств , представленных стороной обвинения, результаты ОРМ «опрос» с применением средств негласной аудиозаписи, протоколы осмотра и прослушивания фонограммы от 17 мая 2017 года и 5 июня 2017 года, а также показания свидетелей К.Э.Г. и Г.А.А. (понятые при прослушивании этой фонограммы), согласно которым была прослушана аудиозапись доверительной беседы сотрудников полиции и задержанной Нурисламовой Д.С., исходя из следующего. Как следует из материалов уголовного дела данная запись была произведена уже после фактического задержания Нурисламовой Д.С., когда у правоохранительных органов имелись обоснованные основания для подозрения задержанной в противоправной деятельности, то есть с этого момента Нурисламова Д.С. уже имела право на оказание квалифицированной юридической помощи в лице адвоката, при отсутствии которого содержащиеся в аудиозаписи пояснения Нурисламовой Д.С. не могут быть положены в качестве доказательств виновности подсудимых.
См.: Приговор № 1-898/2017 от 14 ноября 2017 г. по делу № 1-898/2017 Набережночелнинский городской суд (Республика Татарстан )
7.
Доказательство – негласная аудиозапись разговора оперативного сотрудника с Атюшевым А.В. 20 января 2012 года, состоявшегося в ходе опроса Атюшева А.В. после задержания, суд признал недопустимым доказательством .
В судебном заседании установлено, что аудиозапись получена в ходе опроса Атюшева А.В., уже после задержания и доставления в отдел полиции. В ходе опроса установленные уголовно-процессуальным законом права задержанному лицу не разъяснялись, неоднократно задавались наводящие и провокационные вопросы.
В соответствии со статьей 75, 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.
См.: Приговор № 1-278/12 от 13 ноября 2012 г. Ленинский районный суд г. Мурманска (Мурманская область)
8.
Что касается аудио-видеозаписи беседы Кузьминова М.В. с оперативными сотрудниками полиции от ДД.ММ.ГГГГ, содержащейся на DVD-R диске, расшифровки указанных записей (т. 1, л.д. 131-132), а также протокола осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2, л.д. 153-156), которые были предъявлены в суд стороной обвинения в качестве доказательства вины Кузьминова М.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 167 ч. 2 УК РФ, - то суд находит данные доказательства недопустимыми, поскольку в судебном заседании установлено, что указанная беседа проводилась оперативными сотрудниками полиции с Кузьминовым М.В. в ходе проверки по поступившему сообщению о совершенном им поджоге чужого имущества и была направлена на изобличение Кузьминова М.В. в совершении указанного преступления. Данная беседа, в ходе которой Кузьминов М.В. фактически дал показания об обстоятельствах совершенного им преступления, была проведена без участия адвоката (защитника). При этом, в дальнейшем - на предварительном следствии и в судебном заседании, показания, изложенные Кузьминовым М.В. в ходе данной беседы, не были им подтверждены.
В соответствии со ст. 50 ч. 2 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства признаются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения при производстве дознания, предварительного следствия и при разбирательстве уголовного дела в суде , а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Недопустимыми доказательствами, в том числе, являются показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде .
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается также использование результатов оперативно-розыскной деятельности , если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом РФ.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 15.11.2007 г. №924-О-О «По жалобе гражданина ФИО34 на нарушение его конституционных прав п. 13 ч. 4 ст. 47, п. 1 ч. 2 ст. 75, ч. 1 ст. 285 УПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 6 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности » устранение из уголовного дела доказательств, полученных с нарушением федерального закона , в конечном счете, обеспечивается судом, на котором лежит обязанность гарантировать участникам процесса судебную защиту их прав и свобод (в том числе нарушенных в связи с использованием не отвечающих требованиям закона средств и методов доказывания) и который обязан принимать решения по делу, руководствуясь предписаниями как ст. 50 ч. 2 Конституции РФ, так и ст. 49 ч. 3 Конституции РФ о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого.
В ст.ст. 75, 285 УПК РФ не содержатся какие-либо положения, предусматривающие исключения из этих правил и предполагающие возможность использования при разрешении уголовного дела доказательств, полученных с нарушением закона.
Таким образом, аудио-видеозаписи беседы Кузьминова М.В. с оперативными сотрудниками полиции от ДД.ММ.ГГГГ, содержащейся на DVD-R диске, расшифровка указанных записей (т. 1, л.д. 131-132), а также протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2, л.д. 153-156) были получены с нарушением права на защиту Кузьминова М.В., и в силу приведенных выше правовых норм, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора суда.
См.: Приговор № 1-11/2016 1-450/2015 от 16 февраля 2016 г. по делу № 1-11/2016 Ленинский районный суд г. Курска (Курская область)
9.
Суд исключил из числа доказательств – вещественное доказательство компакт-диск СD-R марки «VS» с регистрационным №... от (дата) с ОРМ «Опрос» в отношении Еременко С.Д. , содержащий файл с видеозаписью «Е.(дата)..wmv», а также письменные доказательства - протокол осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи) с приложениями - фототаблицами следователем Г.К.Н. от (дата) и протокол осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи) с приложением – фототаблицами от (дата) с участием обвиняемого Григорьева А.В. и его защитника, (т.4 л.д. 66-74, т. 5 л.д. 21-29), исходя из следующего:
В нарушение требований ч.1.1 ст . 144 УПК РФ Еременко С.Д. в ходе «опроса» не были разъяснены его права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействия) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл.16 УПК РФ ; также Еременко С.Д. не был обеспечен возможностью осуществления этих прав.
Поэтому, суд считает вещественное доказательство – компакт-диск СD-R марки «VS» с регистрационным №...с от (дата) с ОРМ «Опрос» в отношении Еременко С.Д. , а также письменные доказательства – протокол осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи) с приложениями - фототаблицами следователем Г.К.Н. от (дата) и протокол осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи) с приложением – фототаблицами от (дата) с участием обвиняемого Григорьева А.В. и его защитника, недопустимыми доказательствами на основании ст . 75 УПК РФ , как не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам.
См.: Приговор № 1-12/2018 1-620/2017 от 8 февраля 2018 г. по делу № 1-12/2018 Волжский городской суд (Волгоградская область)
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно обо мне и по вопросам обжалования приговоров можно узнать по ссылке. Там же можно ❗ БЕСПЛАТНО(!) проконсультироваться по вопросам обжалования приговоров. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ ЕЩЕ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ ПРАКТИКИ ОБЖАЛОВАНИЯ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
© В.В. Панфилов, 2021
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | новые тренды 2021 года
Новая судебная практика по ст. 290 УК РФ: (в т.ч. 2019, 2020, 2021 г.г.)
