887 подписчиков

О свободе договора

5 января 20205 янв 2020

8 мин

Оглавление

Что есть свобода договора?
Пределы и ограничения договорной свободы

Что есть свобода договора?

Договор всегда ассоциируется, в первую очередь, с экономическими отношениями, в рамках которых лица обмениваются какими-то благами. Договор выполняет функцию стабилизации отношений сторон, закрепляя их права требования и обязанности, позволяет противопоставлять последствия исполнения/неисполнения договора третьим лицам (поэтому, например, в Древнем Риме совершение всех сделок сопровождалось торжественными процедурами), фиксирует параметры обмена (в том числе ценовые). Заключение договора есть фиксация воли сторон осуществить меновую операцию. И, в рамках рыночного «спонтанного» порядка, когда стороны вольны исключительно на основании собственного представления о выгодах и издержках совершать экономические действия, им также необходима свобода в заключении договора и определении его содержания. В силу этого свободу договора называют экономической свободой на юридическом языке.

Свобода договора является реально действующим принципом лишь тогда, когда соглашение сторон имеет действительное значение, когда их воля не определяется внешними силами. В работе «Право, законодательство и свобода» Ф. Хайек, рассуждая на тему роли права в обществе «спонтанного» порядка, соглашался с «естественными законами» Д. Юма, среди которых выделяется закон «о передаче последней [собственности — прим. автора] посредством согласия». Следовательно, о функционировании принципа свободы договора можно говорить лишь в обществах, хозяйственного система которого являет собой рыночный спонтанный порядок, где роль государства сведена к функциям «ночного сторожа» (по этой причине принцип свободы договора в ГК РСФСР 1964 г. не упоминался). Экономическая подоплека свободы договора заключается в признании субъективных человеческих предпочтений единственным мерилом собственного блага. Сравнивая на подсознательном уровне получаемые полезности от различного рода благ, индивид, таким образом, косвенно дифференцирует условия договора на выгодные и невыгодные, приемлемые и неприемлемые, голосует за наилучшие подписанием. Это есть юридическое отражение теории рационального выбора, постулирующей то, что индивид стремится к максимизации своего благосостояния. Причем благосостояние следует понимать в широком смысле — все желания, которых человек считает нужным достичь, в которые могут входить, в том числе, и альтруистические цели.

Российское законодательство рассматривает свободу договора в качестве одного из фундаментальных принципов гражданского права. Ст. 421 Гражданского кодекса РФ перечисляет перечень субъективных прав, вытекающих из свободы договора:

1) Участники гражданского оборота вправе заключать или не заключать договор. Гражданское право как квинтэссенция частных отношений постулирует равенство и отсутствие субординации субъектов в контексте регулируемых им отношений. Равенство предполагает отсутствие властной возможности непосредственно влиять на поведение других субъектов, в том числе принуждать их заключать определенный договор или отказываться от заключения против своей воли. В этом выражается, по терминологии дореволюционного юриста И. А. Покровского, отрицательная сторона свободы договора. Использование принуждения одной стороной с целью побудить другую к заключению договора есть юридический факт, порождающий право жертвы агрессии защищаться правомерными способами (в контексте российской правовой системы теми способами, которые предусмотрены императивной нормой ст. 12 ГК РФ, а также иными способами, которые обязательно должны содержаться в законах).

2) Участники гражданского оборота вправе заключать договоры, как предусмотренные законом, так и не предусмотренные им. Данное положение закона справедливо признает безграничный плюрализм возможных экономических отношений между сторонами и ограниченность законодателя, который не в состоянии предусмотреть все формы и способ взаимодействия людей. Поэтому сторонам предоставляется возможность заключать поименованные (конструкции которых прямо предусмотрены в законодательстве и к которым применяются соответствующие специальные нормы закона), непоименованные (конструкции которых отсутствует в законе, поэтому к ним применяются общие нормы закона, а положения об отдельных видах договора могут применяться исключительно в порядке применения аналогии закона) и смешанные (конструкция которых представляет собой синтез нескольких поименованных договоров).

3) Участники гражданского оборота вправе определять условия договора. Данное положение отражает сущность меновых и прочих экономических отношений в условиях спонтанного рыночного порядка. Стороны, исходя из своего интереса, не только вправе определять ценовые и неценовые условия, но также могут придавать определенным условиям характер существенных, исключать действие диспозитивных норм или же добавлять такие условия, которые не предусматриваются законом вовсе, но не противоречат ему.

Кроме того, можно выделить некоторые производные свободы: свобода выбора контрагента, свобода выбора формы договора, свобода выбора места и времени заключения договора, свобода установления сроков договора, допустимость цессии и перевода долга.

Несмотря на то, что свобода договора является приплодом искусственного (права), она позволяет претворить в жизнь естественное (свободные экономические отношения) в контексте Великого общества, атомизированные члены которого нуждаются в своде «справедливых правил игр» во избежание хаоса.

Пределы и ограничения договорной свободы

Прежде всего, стоит провести границу между пределами договорной свободы, представляющими собой самые общие границы договорной деятельности индивидов, и ограничениями свободы договоры, которые, как правило, носят точечный характер. Юристами-догматиками нередко стирается грань между этими совершенно различными категориями.

Пределами свободы договора выступают права и интересы всех третьих лиц, в отношении которых стороны договора не имеют права осуществлять агрессивное насилие. И субъект, и объект агрессивного насилия должны быть строго определены. Следуя логике российского законодателя, можно полагать, что к пределам он также относит доминирующую в обществе мораль, но подход в данном случае должен быть сугубо утилитарным – стороны пересекут пределы лишь тогда, когда от их действий пострадают определенные лица, а не такие абстрактные категории, как «нравственность».

В российском законодательстве установленной санкцией за пересечение пределов является признание оформленной договором сделки ничтожной (п. 2 ст. 168, ст. 169 ГК РФ) и применение последствий недействительности.

Под ограничениями свободы договора понимается установление дополнительных требований в виде исключений из положений ст. 421 ГК РФ в отношении определенных договоров, за несоблюдение которых законодательством предусмотрен дифференцированный перечень санкций (например, принуждение к заключению публичного договора на основании п. 3 ст. 426 ГК РФ или пересмотр судом условий договора присоединения на основании п. 2 ст. 428 ГК РФ). Ограничения носят точечный характер и часто обусловливаются либо защитой фискальных интересов государства, либо защитой «слабой» стороны договора (например, потребителей, которые законом принимаются за тупых животных). Единственным бенефициаром таких ограничений является государство, т.к. при патернализме по отношению к «слабой» стороне происходит увеличение цен (как компенсация невозможности включить условия, на которые установлены законодательные ограничения) или сокращение предложения.

Можно выделить ограничения внутренние и внешние.

В рамках подобного деления прослеживается тесная взаимосвязь свободы договора с принципом pacta sunt servanda («договоры должны исполняться»). Внутренние ограничения устанавливаются сторонами самостоятельно и добровольно (или принимаются одной стороной) в рамках преддоговорных отношений или непосредственно в договоре (например, в договоре лизинга на основании ст. 665 или в договоре коммерческой концессии на основании ст. 1033 ГК РФ). Ограничения на стороны накладываются не только в рамках данного договора, но и на их возможность вступить в договорные отношения с третьими лицами. Внутренние ограничения формируются всецело проистекают из воли сторон, поэтому являются вполне приемлемыми.

Внешними ограничениями признаются те, которые устанавливаются публичной властью посредством законотворчества. Их, в свою очередь,

можно подразделить на прямые (установление запретов заключать определенные виды договора, включать конкретные условия или отказывать в заключении договора) и косвенные (например, исключение объектов гражданских прав из оборота). За нарушение первых, как правило, законодательство предусматривает дифференцированный перечень санкций, а за нарушение вторых – признание договора недействительным как противоречащего закону (ст. 168 ГК РФ) или основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ).

Еще раз своеобразное тождество экономической свободы и свободы договора подтверждается тем фактом, что, по мере отречения государств от laissez-faire, происходило сужение договорной свободы, причем совершенно разными методами – сокращался перечень свободно обращаемых объектов гражданских прав, происходило ужесточение требований к форме некоторых видов договоров и т.д. Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал наблюдаемые тенденции к сужению свободы договор: «Безграничная свобода договора, считавшаяся необходимым и основным условием гражданского быта, а также базовым принципом законодательной политики, все более стесняется под влиянием общественного интереса». Но очевидно, что всевозможное вмешательство государства в договорную свободу порождает искажение рыночных цен и, таким образом, дестабилизацию работы спроса и предложения, невзирая на «благую мотивацию» интервенции.

Также интересен вопрос о взаимодействии принципа свободы договора и диспозитивных норм и о том, откуда могут и должны черпаться диспозитивные нормы: из законодательства государства или частных сводов правовых норм (lex mercatoria), но это уже тема для отдельной статьи.