Актуальность темы обусловлена стремительным развитием финансирования третьей стороной (далее — ФТЛ) в международном коммерческом арбитраже. В некоторых юрисдикциях уже появилось правовое регулирование этого института. В России же появился первый сервис, выполняющий роль посредника между стороной, нуждающейся в финансировании, и спонсором — PLATFORMA.
Представляется, что российскому законодателю или по крайней мере юридическому сообществу необходимо задуматься о регулировании финансирования, принимая во внимание зарубежный опыт и практику.
В русскоязычной литературе вопрос практически не разработан. Фундаментальных работ, сравнимых с зарубежными, на данный момент нет. Есть лишь небольшие статьи А. А. Башковой, С. В. Морозова.
В англоязычной литературе представлены объемные исследования фон Гоелера (von Goeler), Леви (Lévy) и Боннана (Bonnan). Также тему финансирования рассматривали Вайнсаймер (Waincymer), Лью (Lew), Мистелис (Mistelis), Крёл (Kröll). Еще одним важным источником является Доклад Рабочей группы ICCA-Queen Mary University, обобщивший наиболее популярные подходы и практику решения проблем, возникающих в связи с финансированием третьей стороной.
1. Определение финансирования третьей стороной
Финансирование третьей стороной можно определить как правоотношение, в котором сторона, не имеющая отношения к требованию (спонсор), финансирует все или часть расходов стороны (финансируемая сторона), в большинстве случаев истца, на арбитражное разбирательство [4, c.5]. В случае если финансируемая сторона выигрывает, спонсор покрывает свои расходы на арбитраж и получает сверх этого сумму, размер которой будет зависеть от схемы расчета, выбранной сторонами. В ином случае инвестиции спонсора теряются.
Существует несколько основных способов расчета доли спонсора [3, с.3; 12, с. 26]:
а) первоначальное вложение спонсора, умножаемое на определенное число после вынесения решения;
б) процент от суммы, присуждаемой решением (размер процента варьируется, как правило, от 15 до 50);
в) сочетание предыдущих двух способов расчета.
Процедура заключения соглашения о финансировании различается в зависимости от формы такого соглашения, однако для любой формы соглашения характерны следующие черты. Финансирующая сторона может быть привлечена как до начала арбитражного разбирательства, так и во время его. Как правило, финансированием занимается специализирующееся на этом лицо [8, с. 78]. Расходы, на покрытие которых направляется финансирование, могут быть различными: расходы на юристов, уплата арбитражного сбора, вознаграждения экспертам, арбитрам, арбитражному институту, расходы, связанные с последующим принудительным исполнением решения [12, с. 20].
Перед заключением договора спонсор анализирует правовые позиции сторон и фактические обстоятельства спора. Если он решает, что шансы стороны на успешный для нее исход разбирательства достаточно велики, а спонсорские риски, соответственно, малы, то он направляет оферту. Как правило, до заключения основного договора также заключается соглашение об основных условиях сделки (term sheet).
В качестве альтернативных методов финансирования используются страхование, заем, уступка спорного права требования, финансирование внутри группы компаний, финансирование на основании гонорара успеха [11, с. 5,8], финансирование с использованием акционерного капитала (equity-based finding).
ФТЛ не всегда должно осуществляться лишь в отношении одного процесса. Существует и портфельное финансирование (portfolio funding) — форма ФТЛ, при которой спонсор финансирует юридическую фирму, которая в свою очередь расходует эти средства для покрытия расходов в различных, не связанных друг с другом разбирательствах, которые она ведет.
Доход спонсора при такой схеме ФТЛ зависит от общих финансовых результатов портфеля, а не от исхода отдельных процессов. Особенность этой конструкции заключается в перекрестном обеспечении: если первое решение по арбитражному процессу в портфеле не дает полного или вообще никакого возмещения спонсору, это учитывается в общем балансе и при успешном исходе следующего процесса в портфеле расходы спонсора на первый процесс ему возмещаются [16].
Продолжение на сайте «PLATFORMA.MEDIA»
