Для того, чтобы исследовать поведение той или иной биокультуры зачастую достаточно понаблюдать за тем, как ведёт себя эта биологическая культура (колонии бактерий или грибы) в чашке Петри. Кстати, это безопаснее, чем заниматься натурными наблюдениями и, уж тем более, экспериментами на натуральных объектах, включая людей.
Между тем, перед нами как раз чашка Петри, в которой находится ... собственник платформы Дзен, являющий типичным представителем современного капиталиста...
Давайте понаблюдаем, время от времени помещая его части и выделения на предметном стекле под микроскоп юриспруденции!
Объективация субъективного
Можете мне верить, можете не верить, а только такого типа «оправдание» я слышал не раз и не два. Самое удивительное, что это я слышал даже от судей. Речь идёт об оправдании «Так система работает», при том, что имеется в виду аппаратно-программное обеспечение. От судей это в основном о Государственной автоматизированной системе Российской Федерации «Правосудие» (ГАС «Правосудие»), работающей порою... весьма криво, да и автоматизация там... как у нас говорили: «плюс-минус лапоть».
Прежде всего несколько слов в защиту судей. Я, в принципе, понимаю конкретного судью в этом смысле, потому что судья, в сущности, в ГАС «Правосудие», в том как она сделана и за счёт чего вообще работает, разбирается часто хуже, чем любой программист. Судья для этой системы — такой же пользователь, как и всякий иной. Но вот чего я не принимаю, так это подобного довода в качестве оправдания. Объяснение — да. Оправдание — нет.
Вот конкретный случай. Стоило мне опубликовать статью
как буквально через пять минут я выяснил, что распространение её ограничено из-за «языка ненависти», а монетизация исключена. Выяснилось, что всё дело в том что какая-то «Система» узрела слово «фашизм» и немедленно отреагировала. Однако, прошу прощения, но мне и в голову не приходило, что само по себе упоминание о фашизме это вообще что-то такое запрещённое в России. Мне всегда казалось, что фашизм это не какое-то обзывательство, а строго и вполне научно определённый термин:
«открытая террористическая диктатура наиболее реакционных, наиболее шовинистических, наиболее империалистических элементов финансового капитала».
Подчеркну: «фашизм» это не обсценная лексика, а именно термин, поименовывающий конкретное понятие. И только. А то, что это понятие в своих явлениях является нежелательным... ну знаете, нежелательного в мире пруд пруди: голод, туберкулёз, нищета, стихийные бедствия, пытки, империализм, буржуазия, паразитизм, в том числе социальный... и что теперь, запретить все эти слова, что ли?
Но ведь СИСТЕМА!..
Но тогда я задался вопросом: а что такое эта самая «система» в чисто юридическом смысле?
Очень простой вопрос: «Система это субъект или объект права?»
Самый идиотский ответ, который я получил: «И то и другое». Ну, глупость этого ответа настолько ясна сразу, что и разбирать её не стоит. А стоит точно и ясно уяснить себе, что любой программно-аппаратный комплекс, сколько бы в нём не было программного и сколько аппаратного, есть только и исключительно объект. Это — инструмент, который использует тот или иной субъект права. Такой же, например, как молоток. Если я кого-то стукну молотком по голове, то по голове всё же стукну я, а не просто сам молоток; если системе, которой вы пользуетесь, дозволяется шариться по текстам и расставлять флажки, то это делаете вы с помощью такой системы, а не система.
Орудийная деятельность человека, разумеется, орудийная, но это деятельность всё-таки не орудий, а людей.
На всякий случай:
согласно теории д.ф.н. Т.О. Бажутиной человек возник в результате оптимального снятия противоречия между стайным способом поведения гоминид и индивидуальным характером орудийной деятельности.
Так что это люди, а не «система», обнаружив слово «фашизм» (пусть и с помощью этой самой «системы»), отреагировали вполне определённым образом. А вот что люди при этом использовали: программу или собственные глаза и мозг — вопрос уже даже не следующий, а, быть может, пятидесятый и совершенно никак не влияющий на ответственность использовавшего. И нужно было быть законченным дебилом, чтобы ответить автору, что, мол, система такая, если только, конечно, вы не намерены просить помощи у этого автора в совершенствовании этой самой системы.
На права плевать
Юридическая же ответственность, да, повторюсь, возникает не у объектов, к которым та самая «система» (ещё неизвестно какая!) относится, а у субъектов и не просто так, а из-за нарушения чьих-то прав или ограничения свобод. Например:
Статья 29
1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова.
2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства.
3. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них.
4. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом.
5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается.
Заметим, что в пункте 2 статьи запрещается не пропаганда и агитация, констатирующие или анализирующие наличие той или иной вражды, а... там другое слово, правда? Какое? — Возбуждающие, правда? Даже не выражающие ненависть или вражду, а возбуждающие оные.
Зато вот в п. 5 этой статьи прямо указан запрет цензуры. По крайней мере в массовой информации. Причём цензуры любой: как предварительной, так и последующей (синоним — карательной). И без всяких условий, без всяких «но» и «однако». А то, что проделали субъекты при помощи «системы» — цензура, то есть воспрепятствование свободе распространению информации. В данном случае — информации о том, что такой-то тогда-то написал такому-то открытое письмо приведённого содержания. Причём это ограничение произведено исключительно на том только основании, что было обнаружено субъектами с помощью системы слово «фашизм», которое точно не является частью обсценной лексики.
А с другой стороны в той же Конституции написано:
Статья 55
1. Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.
2. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.
3. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Тут вам всё:
• и запрет на широкое толкование запретов, и ограничений (списки исчерпывающие, а не примерные),
• и исключительность источников для подобных запретов и ограничений (только федеральные законы, а, скажем, не постановления правительства и не местные законы),
• и невозможность произвольного создания этих источников. (Только в определённых в Конституции целях).
Сразу замечу, что в этой норме Конституции ни слова не говорится о том, что кто-то вправе ограничивать свободы человека и гражданина только потому, что у него такая «система» под руками. Это значит, что если эта «система» ведёт себя так, что нарушается прямой конституционный запрет, то обязанностью использующего эту систему является
либо отказаться от использования этой «системы»,
либо изменить эту «систему»,
но в любом случае ответственность тут — на субъекте, а никак не на объекте.
Неизвестный науке язык
Заметим, что чёткого юридического определения «языка вражды» или «языка ненависти» не существует. Использование такого неопределённого термина в качестве основания для ограничения прав создаёт правовую неопределённость — что противоречит принципу ясности правовых норм.
При работе с платформой автор вынужден принимать публичную оферту целиком, без возможности изменить её условия. Трактовка спорных понятий, включая «язык ненависти» (кстати, совершенно неудачная калька с английского hate speech), остаётся под контролем и в воле одной стороны — самой платформы. Это ставит автора в заведомо невыгодное положение и позволяет квалифицировать договор между автором и собственником платформы как договор присоединения (последнее — крайне любопытный момент и о нём мы поговорим чуть позже).
Отсутствие чётких критериев «языка ненависти» даёт платформе возможность произвольно ограничивать права авторов. Такие действия:
- могут быть признаны злоупотреблением правом, поскольку сторона, предлагающая договор, сама создаёт неопределённость;
- не имеют законных оснований, если критерии не закреплены в законе или чётко прописаны в оферте.
Судебная практика подтверждает, что условия договоров с размытыми формулировками могут быть признаны недействительными (Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25). Таким образом, отключение монетизации на основании «языка ненависти» без чётких критериев является нарушением прав автора и может быть оспорено в суде со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Причём трактовка «языка ненависти» может доходить до безобразия. Вот я в статье излагаю нечто, что «разжигает» или «вызывает» ненависть, скажем, к нацистам (неважно каким: немецким или израильским, украинским или русским). Что, в этом случае такое разжигание и вызывание ненависти также недопустимо? А к общественным паразитам? А к самому явлению общественного паразитизма? Это всё войдёт в язык вражды или это — «другоэ»?
А ведь дело дошло до того, что та же команда Дзен так-таки считает, что фраза «нацистское государство должно быть уничтожено» является именно языком вражды, так как от этого... кому-то, понимаете ли, «некомфортно». Мне вот интересно, а насколько было комфортно, например, Ю. Штрайхеру, когда его приговорили к повешению? Вот тут, много написано о чрезвычайно глубоких мыслях членов этой команды:
Нет! Так ни нормы, ни условия договор писать вообще нельзя. Это не ошибка и не небрежность, такая неопределённость — прямое покушение на свободу слова.
Ну, в конкретном-то случае... команда напряглась, таки включила мозг (наверное, последний даже перегрелся от напряжения) и сняла просто все ограничения.
Но прибыль превыше всего
Тем не менее, есть публикации, при которых стоит ограничение монетизации. Обращаю внимание, что вот тут моё суждение — совершенно бескорыстно именно потому, что я-то как раз ничего не монетизирую. Вот доказательство:
И тем не менее, у части материалов указано, что «Контент не может монетизироваться». И вот это уже очень интересно.
Дело в том, что из той самой публичной оферты, о которой мы только что говорили, ясно видно, что монетизация по существу своему это раздел прихода от размещения рекламы при демонстрации материалов между этой самой платформой (это, условно говоря; на самом деле — юридическим лицом, которое является собственником этой платформы) и (уже не условно) конкретным автором. При этом, разумеется, вполне ясно, что привлечение рекламы есть результат также и труда авторов, ведь в отсутствующие публикации никто никакой рекламы вообще не размещает. Значит, необходимым условием получения денег или иных благ за рекламу является что? Верный ответ: сами публикации. А в публичной оферте в норме обещано было с авторами делиться. По какому алгоритму вычислять долю автора в приходе за рекламу это уже второй вопрос. Но если приход ненулевой, то никак авторское вознаграждение (монетизация по-здешнему) тоже никак нулевым быть не может.
Ну, может, так понятнее:
По условиям публичной оферты, платформа обязуется распределять приход от рекламы (S) между собой и автором, выплачивая автору вознаграждение в размере s, где:
S — приход от рекламы, S ∈ ℚ, S>0;
s — вознаграждение автора, причём, s ∈ ℚ, s>0
(Почему именно ℚ, то есть рациональные числа? Ну... мне сложно себе представить, например, трансцендентное количество рублей при реальной выплате)
А что же получается, если платформа оставляет себе S, а автору ничего не уплачивает? Что такое это s? Ну... для автора — понятно, если ему не уплатили, то это — неполученная сумма, а для платформы?
А это — сумма неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ).
Кто неосновательно обогатился при этом? Платформа.
Отметим, выборочная невыплата авторского вознаграждения — устойчивая практика: S формируется за счёт всех публикаций с рекламой, но s выплачивается (или не выплачивается) избирательно. Как видно из изображений экрана (см. выше), это касается в т. ч. статей на социально значимые темы, которые приносят платформе доход, но не приносят вознаграждения автору. Сама-то платформа не отказывается от вознаграждения, полученного как раз за рекламу в тех самых «немонетизируемых» публикациях.
Поскольку Алиса посоветовала привести пример, так как она считает, что это делает всё понятнее (вот точно не для меня, мне как раз именно формальные записи намного понятнее), то привожу:
Для иллюстрации рассмотрим частный случай: пусть S = 10 000 руб., а вознаграждение автора, которое он получил бы, если бы монетизация не была отключена: s = 200 руб.
Тогда:
сумма, которая остаётся у платформы в норме: S − s = 9 800 руб.
Если же платформа удерживает все 10 000 руб., отключив монетизацию, то что происходит? Она неосновательно обогащается на 200 руб. (ст. 1102 ГК РФ).
Поскольку (S−s) < S, оставление платформой себе S влечёт:
• обязанность платформы отдать автору сумму s как неосновательное обогащение платформы, отключившей монетизацию;
• обязанность платформы возместить убытки автора (ст. 15 ГК РФ), если они у автора возникли (а очень даже могут!).
Попробуйте теперь объяснить, почему именно на части самых вовлекающих публикаций — построенных вокруг политических, трагических событий монетизация отключается, причём не автором, как у меня — это уже моё дело, а именно собственником платформы (по-моему, с субъектностью «системы» мы уже разобрались, не так ли?)? Ответ ясен, как божий день: именно самыми значительными приходами собственник платформы как раз делиться с автором не желает. И не делится.
Но ведь это же... А как же закон?
Закон?! Да-да, хотя бы и буржуазный закон, как?
А вот это никто не хочет вспомнить:
Капитал, — говорит Quarterly Reviewer, — избегает шума и брани и отличается боязливой натурой. Это правда, но это ещё не вся правда. Капитал боится отсутствия прибыли или слишком маленькой прибыли, как природа боится пустоты. Но раз имеется в наличии достаточная прибыль, капитал становится смелым. Обеспечьте 10 процентов, и капитал согласен на всякое применение, при 20 процентах он становится оживлённым, при 50 процентах положительно готов сломать себе голову, при 100 процентах он попирает все человеческие законы, при 300 процентах нет такого преступления, на которое он не рискнул бы, хотя бы под страхом виселицы. Доказательство: контрабанда и торговля рабами
Томас Джозеф Даннинг
(а вовсе не К. Маркс, как полагают некоторые, последний вполне честно ссылается на автора)
?
Но ведь договор...
Теперь давайте рассмотрим главное, чем может попытаться оправдаться собственник. Он может и, скорее всего, так и сделает, указать на условия договора, которые его связывают с автором или пользователем. Ну, с пассивным пользователем, строго говоря, никаким договором собственник платформы не связан.
Нет необходимости тут приводить сам договор или публичную оферту того же Дзена, ведь прочесть её может любой из тех, кто читает этот текст. Будем просто исходить из самых «защитительных» для платформы возражений.
Стоит помнить, что именно поскольку публичное предложение публиковать материалы именно на этой платформе с одной стороны обращено к неопределённому кругу лиц, а с другой может быть принято посторонним к платформе человеком только целиком, без обсуждения и согласования того или иного условия, речь может идти только и исключительно о публичном договоре присоединения (извините, но я замучился расставлять «ё» в нормативно-правовых актах):
Статья 428. Договор присоединения
1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
...
Статья 426. Публичный договор
1. Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
...
С такой квалификацией договора между автором и Дзеном (повторяю: «Дзен», «платформа» — названия чисто условные, на самом деле, конечно, речь идёт о субъекте, который считается собственником всего этого), нельзя не согласиться. А в этом случае, простите, включаются абсолютно все правила, которые действуют в отношении и публичного договора и договора присоединения.
Остановимся пока только на договоре присоединения, вполне этого может оказаться достаточно.
Вот что написано в той же ст. 428 ГК РФ (присоединившаяся сторона это, разумеется, мы с вами):
...
2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
...
Да, я понимаю, что «разумность» можно понимать по-разному, однако всё же речь идёт об интересах присоединившегося, а вовсе не кого-то иного, включая и того, кто предлагает платформу или использует «систему».
Но и это ещё не всё.
Предположим, что суд согласится с тем, что предлагаемый договор содержит условия, которые подлежат изменению. Ну хорошо. Тогда собственник платформы исправится, внесёт изменения и...
А вот и неправильно! Тут поздно пить боржоми...
Дело в том, что в данном особенном случае действует не общее правило, согласно которому договор считается изменённым с момента вступления в законную силу соответствующего судебного акта (п.3 ст. 453 ГК РФ), а особенное правило, согласно которому договор считается изменённым... с момента заключения. То есть в этом отношении с теми же последствиями, что и при признании договора полностью или в части недействительным. Не верите?
Читаем ту же ст. 428 ГК РФ дальше:
2. ...
Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.
...
Вот так! Это как раз проявление ретроактивности судебного решения, то есть как раз возникновения следствий до причины, о котором я уже писал вот тут:
А о применении тех или иных правил (общих и особенных, предшествующих и последующих) написано здесь:
Ну, и чтобы уж совсем выбить все подпорки из-под возможного возражения, основанного на наличии уже заключённого договора, например, из-под попытки оспорить квалификацию договора как договора присоединения (хотя перед нами именно он и есть), давайте внимательно прочтём ст. 428 ГК РФ дальше:
...
3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.
И заметьте, я при всём при этом даже не упоминаю такое законодательство, которое защищает права потребителей. Если привлечь ещё и его, то всё выйдет ещё грустнее для таких креативных правонарушителей.
Гаме, как говорится, овер!