Проведем анализ возможно единственного документа, выпущенного Минстроем России, по данному вопросу - письма Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 22 июня 2020 г. № 23733-СГ/08.
Вначале в письме идет сопоставление терминологии законодательства о градостроительной деятельности, в соответствии с которым необходимо осуществлять строительство и гражданского законодательства, служащего основой для заключения договоров при строительстве.
Так указано, что согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться:
застройщик
либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.
Таким образом, обозначен вид одного из центральных участников строительства - лицо, осуществляющее строительство и кто им может быть.
Далее, приводятся нормы гражданского законодательства применительно к данному лицу.
В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда:
подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы,
а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).
В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
При этом, согласно части 4 статьи 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами.
В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.
Выводом данных разъяснений является следующее утверждение.
Наличие лица, осуществляющего функции генерального подрядчика, обязательно.
Застройщик вправе заключить договор строительного подряда с лицом, являющимся генеральным подрядчиком, либо может заключать договоры подряда на выполнение отдельных строительно-монтажных работ с другими лицами, и в данном случае он сам будет выполнять функции генерального подрядчика по отношению к привлекаемым подрядчикам.
Нужно только добавить, что генеральный подрядчик является лицом, осуществляющим строительство, застройщик, выполняя функции генерального подрядчика является лицом, осуществляющим строительство.
То есть практике, в случае если застройщик кроме генерального подрядчика, который обеспечивает выполнение основных строительных работ на объекте, самостоятельно заключает отдельные договора, например, на устройство системы пожарной сигнализации или монтаж лифтов, инженерных сетей, фактически становится лицом, осуществляющим строительство со всеми вытекающими последствиями - наличие СРО, ведение исполнительной документации, общих и специальных журналов.