В своей арбитражной практике мне несколько раз пришлось столкнуться с рядом аргументов, основанных не то, чтобы не на законодательстве того или иного государства, а на определённом понимании законодательства. Причём, важным моментом во всех этих случаях была апелляция к толкованию той или иной нормы или же совокупности норм высшими коллизионными органами того или иного государства.
Например, при разрешении вопросов, вытекающих из договоров, которые подчиняются законодательству Российской Федерации, представитель одной из сторон сослался на толковательную (правоприменительную) практику Высшего Арбитражного суда России. Какого именно вопроса это касалось сейчас не столь важно. Важнее то, что представитель стороны настаивал, что постановление Пленума Высшего Арбитражного суда России является наравне с законом обязательным для применения в разрешении спора, в том числе и в международном коммерческом арбитраже, в котором дело и слушалось.
Тут надо дать одно пояснение, связанное с небольшой терминологической путаницей. Под словом «арбитраж» в международной юридической практике чаще всего, как и в данном случае, понимается именно разрешение дела третейским судом, в то же время название «Арбитражный суд» в Российской Федерации традиционно означает вовсе не третейский суд, а именно суд государственный, занимающийся, главным образом, разрешением так называемых «экономических» споров. Чем спор экономический или спор хозяйственный отличается от обычного гражданского спора, сказать не берусь. По моему мнению по природе своей — ничем. Я понимаю различие только между уголовным и гражданским процессом.
Но сам по себе вопрос о том, насколько обязательна для третейского суда, для арбитража толковательная практика национальных судов или ЕСПЧ — вопрос сам по себе интересный.
Для начала обращу внимание, что в большинстве юрисдикций третейские суды (арбитражи) не являются юридическими лицами. Очевидно, что они также не являются и физическими лицами, а следовательно, и лицами вообще, поскольку любое лицо есть лицо либо юридическое, либо физическое. Поэтому с чисто формально-позитивистской точки зрения любые записи в законах относительного того, что судебные акты высшего коллизионного органа или вообще, скажем, суда являются обязательными для всех без исключения лиц, в данном случае применить нельзя, так как именно третейские суды (арбитражи) не суть лица вообще. А именно с точки зрения позитивистской обязывающий закон не может быть истолкован расширительно.
Тем не менее, быть может, существует какой-то вид толкования, который связывает третейские суды (арбитражи) мнением государственных судебных инстанций?
Давайте предположим, что это так, и коль скоро тот или иной третейский суд рассматривает дело на территории того или иного государства (это утверждение, как ни странно, само по себе крайне спорно: не всегда суд, рассматривающий дело, должен находиться на территории одного государства, этот суд может оказаться на территории и нескольких государств и даже вне них), то он находится, по меньшей мере, под юрисдикцией этого государства.
Прежде всего стоит отметить, что любой третейский суд (арбитраж) является полностью в своих действиях независимым от государства, даже и того, в котором такой суд находится.
Связь между государством и действиями третейского суда строго канализирована исключительно специальными нормами, которые ни при каких условиях не могут быть истолкованы расширительно. Ни при каких! Третейские суды (арбитражи) во всех случаях не представляют никакой государственной власти, а являются исключительно институтами гражданского общества (die burgerliche Gesellschaft), причём взятого в самом чистом его виде, в виде идеи гражданского общества. Поскольку это так, то необходимо и определять правовое место третейских судов (арбитражей) в отношении государства вообще и любой его власти, в частности, как отношение общественного института и государства.
Если только государство стоит на этатических принципах, которые диктуют подчинение гражданского общества такому государству, то следует признать, что это государство не отвечает важному критерию правового государства — его подчинённости гражданскому обществу. Такое государство становится самодовлеющим и рано или поздно превращается в «мегамашину», иногда доводя дело до единственно применимого при таких условиях права людей — права на восстание. Ведь целый ряд прав людей формулируются и получают своё наличное бытие вовсе не благодаря государству, а часто и вообще вопреки нему.
Скажем, для права наследования необходимо признание этого права именно гражданским обществом и именно этому праву признание гражданского общества оказывается необходимым для стабилизации отношений вокруг семьи.
Государству же такое право, вообще говоря, вовсе не необходимо. Более того: для государства напротив — выгоднее любое имущество, оставшееся поле смерти человека, считать именно выморочным, а не наследуемым. Это легко доказать просто тем установлением, что иски, связанные именно с признанием имущества выморочным, осуществляются именно в интересах государства и только по его инициативе. Тем не менее, не слишком многие режимы отваживались на такой шаг как отмена наследственного права откровенно. Хотя достаточно много государственных режимов, которые стремятся затруднить осуществление института наследования, порою даже делая его невыгодным.
Можно обратить внимание, что среди всех всех властей государства только легислатура во всех случаях формируется с помощью именно представительства гражданского общества. То обстоятельство, что в современном мире весьма часто легислатуру окончательно формируют партии, а не непосредственно избиратели, дела не меняет, поскольку, во-первых, сами по себе политические партии всё-таки суть корпорации, а это — один из моментов именно гражданского общества, в во-вторых, партийное формирование легислатуры есть, разумеется, девиация, ведущая, между прочим, к корпоративистскому государству.
Существуют и обратные примеры, причём именно прогрессивного характера — государства, перешедшие или готовящиеся перейти к так называемой прямой народной легислатуре, при которой вопрос принятия законодательного акта оказывается вопросом именно прямого и непосредственного выражения воли самими людьми, а даже не назначенными партиями политическими представителями этих людей.
Между тем высшие коллизионные органы государств вовсе не являются органами представительными относительно самого гражданского общества, а потому никак не могут претендовать, даже и во втором порядке, на представительство гражданского общества. Они формируются или легислатурой или исполнительной властью, но и то и другое не есть гражданское общество, а уже государство.
Отсюда следует весьма существенное различие между законодательством и так называемой судебной практикой, особенно оформленной в соответствующих толковательных актах. Лишь особенные правила могут обязывать, скажем, государственного судью придерживаться толкований таких высших коллизионных органов. И то только потому, что этот судья, как и указанный орган, являются представителями государственной власти. Поэтому необязательность варианта понимания государственными судами норм закона для третейских судов (арбитражей), которые никак не являются подчинёнными государству или его властям, следует и из природы государственной власти.
Коль скоро третейский суд (арбитраж) является институтом только и исключительно гражданского общества (но не государства!), то и руководствуется он не тем, как понимает волеизъявление этого гражданского общество государство, а только и исключительно самим этим волеизъявлением, то есть нормой закона. Но не её толкованием, данным государственным органом.
Заметим, что принцип законности третейского (арбитражного) решения, никак не охватывает собою обязательность толкований норм каким бы то ни было судом. С этим, в частности, связано то, что отменить третейское (арбитражное) решение именно по мотиву представляющейся государственному суду его незаконности, вообще говоря, в большинстве государствах невозможно. А там, где это оказывается возможным, нарушены весьма существенные принципы построения правового или социального государства. Поскольку же весьма редко происходит так, что тот или иной принцип нарушается строго в одном месте, то именно в указанных государствах, принципы правового государства будут грубо нарушены во многих иных проявлениях государственной власти. Тут стоит заметить, что идее правового государства в современном мире, если подходить строго, вполне не отвечает ни одно из существующих государств. Что, разумеется, никак не порочит самую идею как идею, а вот что её действительно порочит, так это то, что само по себе всякое государство всегда ограничивает свободу и, как следствие - права; как раз в этом состоит и внутренняя противоречивость самого государства как такового: стремясь к тому, чтобы стать правовым, государство с неизбежностью должно прейти.
Принцип законности есть принцип применения именно закона в его непосредственности, но не толкования закона. Поэтому и из принципа законности третейского (арбитражного) решения нельзя вывести никаким способом обязательность толкования закона, данного тем или иным государственным судом (так называемой практики).
Для того, чтобы убедиться, что в сказанном нет никакого парадокса, достаточно обратить внимание на то, что при неизменности тех или иных норм законодательства в том или ином государстве, в том же государстве могла меняться правоприменительная практика. Такое изменение именно применительной практики, а если говорить вернее — понимания нормы закона государственными судами, обязательно как раз для государственных судей этого государства, но никак не для кого-либо ещё. Кроме того, совершенно естественно, что при указанном изменении толкования закона никто до получения такого «нового» толкования не мог руководствоваться им как нормативным.
Именно из природы судебного акта и природы закона следует неверность признания судебного прецедента источником даже и позитивного права. В этом случае отрицается, как бы это жутковато ни звучало, принцип народовластия, так как власть суда в толковании закона никак от народа не исходит, а является исключительно проявлением только государственной власти, исходящей именно от государства. Чего нельзя сказать о законе. Поэтому попытка навязывания так называемого «прецедентного права» есть не что иное, как попытка реакционная, уводящая назад от правового государства, как попытка антиконституционная.
Чтобы продемонстрировать только что высказанный тезис о текучести практики при неизменности законодательства, приведу два примера.
Первый пример.
Длительное время на территории Российской Федерации была применима практика так называемой «цепной недействительности» договоров. Если несколько договоров, скажем для простоты: купли-продажи одной и той же вещи, были связаны в последовательность, и первый из них признавался недействительным, то из этого государственные суды с необыкновенной лёгкостью делали вывод о недействительности и всех последующих сделок и применяли реституции. Понятно, что государственные суды в этом случае руководствовались понимания сделки как именно результатом таковой, откуда, кстати, существует и заблуждение, что наличие договора купли-продажи само по себе говорит о собственности покупателя, стремясь привести субъектов в доделиктное состояние. Отмечу, что почти никогда третейские суды (арбитражи) такой практикой не руководствовались, совершенно чётко, в отличие от судов государственных, различая саму сделку как набор обязательств и её последствия как набор вещных или иных имущественных прав.
Сейчас, скажем, в Российской Федерации немногие юристы рискнут повторить ту же самую логику, которая порождала «цепную недействительность». И это при том, что сам по себе закон вообще-то никак в этом отношении не изменился.
К чести как раз третейских судей ещё раз отмечу, что возобладала именно их точка зрения, подчинённая, заметим, строгой юридической логике, а не стремление судов «восстанавливать справедливость», которая, кстати говоря, может вовсе не во всех случаях совпадать с законностью.
Второй пример такого же рода состоит в том, что практически на всём протяжении своего существования третейские суды не терпели никакого вмешательства в свою деятельность со стороны государства. Этот принцип был достаточно строго закреплён в законе. Тем не менее, государственные суды весьма часто занимали по отношению к третейским судам (арбитражам) позицию вышестоящей инстанции, например, пересматривая решения или давая оценку верности применения судебной дискреции. Скажем, при применении правила о снижении неустойки в соответствии с убытками. И хотя, заметим, законодательство осталось тем же самым, то есть никак не допускающим никаких действий подобного рода, но реальная правоприменительная практика в большинстве более или менее культурных в юридическом смысле государств, практически ушла от понимания такого соотношения между государственными судами и судами третейскими (арбитражами) как между судами различных инстанций. Хотя, разумеется, встречаются и совершенно безграмотные судьи, умудряющиеся, например, своим определением направлять дела «по подведомственности» в третейские суды. И не менее одиозные прокуроры, требующие у третейского суда своего участия в процессе для дачи заключения по делу.
Таким образом, можно сделать вполне однозначный вывод о необязательности толковательной практики государственных судов при применении законов при разрешении споров третейскими судами (арбитражами).
Для проверки сделанного вывода предположим, что это не так.
Пусть толкование высших коллизионных органов государства является обязательным для третейских судов (арбитражей).
Отметим, что сами по себе третейские суды, (арбитражи), даже находясь и осуществляя какие-то действия на территории государства, могут оказаться тогда в весьма и весьма противоречивом положении.
Предположим, что рассматривается спор между каким-либо регистратором и лицом, которое обратилось к этому частному регистратору (да-да, такие юрисдикции есть, например это — Украина, именно например!) для проведения регистрационных действий.
С точки зрения, например, правил Российской Федерации такой спор есть спор именно между указанными субъектами и он ограничивается исключительно спором о применении тех или правил регистрации, если регистратор именно частный. Не более. Поэтому в него нет необходимости, заметим, привлекать каких-либо иных лиц, которые могут и имеют право отстаивать свои права, скажем, на недвижимое имущество совершенно самостоятельно вне зависимости от регистрационных действий. Например, путём предъявления виндикационного иска. То же можно сказать и о регистрации динамики акций.
В то же самое время, например, именно в толковательных выводах одного из высших судов Украины содержится положение, при котором такие споры вообще относятся к корпоративным. Этот высший орган считает по каким-то своим внутренним соображениям, никак это не мотивируя, что такой спор связан с правами всех без исключения акционеров, хотя, как видно из конституционного толкования, сама по себе регистрация, если и влияет на права и свободы тех, кто в самой регистрации не участвует, то исключительно как затруднение или угроза, а вот как раз в украинском законодательстве судебная защита от угрозы праву не предусмотрена, предусмотрена защита лишь от нарушения. Иными словами, если следовать логике указанного толкования украинского суда, то регистрацию, вроде как можно оспаривать, не оспаривая даже собственность (!), а собственность в этом случае переходит не в результате воль сторон сделки, а в результате действий регистратора, в сделке как раз не участвующего. Правда, это, несколько, скажем так… противоречит опять-таки Конституции Украины.
Что прикажете в этом случае делать суду, который будет рассматривать такой спор, касающийся, например, украинских акций, если этот суд будет действовать на территории Российской Федерации? Заметим, что речь идёт именно о суде третейском (арбитраже). Вопрос этот оказывается неразрешимым, если следовать логике, что источником норм, которыми должен руководствоваться третейский суд (арбитраж), являются не сходные в самих себе нормы законодательств России и Украины, а прямо противоположное понимание этих норм разными судами.
В ещё более загадочное положение попадут те же третейские суды (арбитражи), скажем, сейчас, когда они захотят применить к длящейся сделке различное понимание одной и той же нормы законодательства, проявленное в разное время судами (см. например, упоминание о «цепной недействительности»).
Я сейчас не намерен обсуждать действительность и разумность тезиса о поддержании целостности судебной системы государства, ради которого существует такое обязательное выравнивание судебной практики, но замечу только, что третейские суды (арбитражи) вовсе не составляют целостность ни между собою, ни, тем более, с государственной судебной системой. (Вот поэтому насильственное объединение третейских судов в некие ассоциации, конечно же, противоестественно) Они, эти суды, как раз и осуществляют правосудие, в то время как государственные суды осуществляют законосудие. Вне зависимости от того — какие слова употреблены в конституциях.
Мне осталось сделать только два замечания.
- Разумеется, сказанное нельзя понимать таким образом, что третейские суды (арбитражи) должны во что бы то ни стало игнорировать соображения судов государственных. Другое дело, что они имеют право и с необходимостью, если хотят оставаться в поле разума, обязаны анализировать точку зрению, высказанную в числе прочим и теми юристами, которые оказались в числе судей государственных судов.
- Сказанное не следует понимать и так, что во всех случаях во всех суждениях третейские суды (арбитражи) являются «более правыми», чем судьи государственных судов.
Сказанное должно понимать лишь таким образом, что у третейских судов (арбитражей) нет обязанности непременно следовать указаниям государственных судов только на том основании, что эти указания даны. Но обязанность следовать рассудку-то никуда не девалась!
Вот, в общем-то и всё.
Нет, не всё.
Надо добавить, что в силу указанного как раз природного, естественного места третейских судов ни их акты не образуют, например, преюдиций, хотя и являются сами по себе письменными доказательствами, ни для них не существует никаких преюдиций, исходящих от государственных ли судов или от иных третейских судов.
