«Искусство судопроизводства в сущности есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами» Иеремия Бентам
Прошлой осенью я делился со своими подписчиками видео-публикацией о том, что порою эффективная уголовная защита может быть пассивной. Участие первым рабочим днём наступившего года в очередном судебном заседании по длящемуся третий год уголовному делу напомнило мне о ситуации, когда напротив защита должна быть предельно активной. Естественно, в рамках закона. Речь идёт об очной ставке.
По своей сути это одновременный допрос ранее допрошенных лиц с целью устранения существенных противоречий в их показаниях (статья 192 УПК РФ).
Однако, какие противоречия являются существенными, нигде в законе не сказано. Всё это отдано на откуп следователям, которые даже при наличии этих существенных противоречий лишь вправе, но не обязаны проводить очную ставку между любыми участниками уголовного дела. И к тому же эти следователи очень часто любят козырять тезисом о своей процессуальной самостоятельности (п.3 ч.2 ст.38 УПК РФ).
В последние годы от этой фактически безудержной самостоятельности образовалась тенденция, когда очная ставка проводится по уголовному делу с таким подозреваемым или обвиняемым, который вообще не давал показаний и не желает давать их на очной ставке, что естественно является незаконным. Ведь даже ежу понятно, что если человек не давал показаний, то никаких противоречий с показаниями другого лица быть не может, и устранять тут совершенно нечего.
При этом следователями игнорируются положения ч.4 ст.173 УПК РФ о том, что повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого. Полагаю, нормативная аналогия в данной части применима и к подозреваемому. Ведь очная ставка по своей сути есть допрос.
Отдельному обжалованию протокол такой очной ставки не подлежит, это не приговор суда. Поэтому проводят гениальные «следопыты» такие очные ставки с молчащими фигурантами, как говорится, направо и налево. И откровенно фиолетово им не только на закон, но и на предоставляемые защитой копии судебных актов.
В частности, на постановление Чановского районного суда Новосибирской области (судья Мищенко В.Д.) от 17.07.2018, которым отказано в удовлетворении ходатайства следователя о продлении срока домашнего ареста М., обвинявшегося в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.327 и ч.3 ст.159 УК РФ. Одним из мотивов вынесения судом указанного постановления как раз и явилось то, что М. ни разу не давал показаний по делу, а соответственно вопреки доводам следователя нет оснований для проведения между ним и свидетелями очных ставок.
При таких обстоятельствах очная ставка превращается исключительно в допрос свидетеля или потерпевшего (реже другого фигуранта) по уголовному делу в присутствии подозреваемого или обвиняемого и его защитника. Опасен для не признающего вину по предъявленному обвинению фигуранта полученный таким образом протокол очной ставки тем, что ею может быть подменено опознание, и(или) искусственно создано основание для последующего оглашения в суде показаний того самого свидетеля (потерпевшего) в случае его неявки и вопреки воли стороны защиты. Ибо сошлётся наш самый гуманный и справедливый на положения ч.2.1 ст.281 УПК РФ о том, что данной очной ставкой подсудимому была предоставлена возможность оспорить оглашаемые показания свидетеля (потерпевшего), то есть задать соответствующие вопросы.
Не позволить же в суде огласить показания такого не явившегося свидетеля (потерпевшего) можно лишь при условии активной защиты фигуранта по ходу очной ставки на предварительном следствии.
Во-первых, не помешает использование адвокатом-защитником или самим фигурантом аудиозаписи с обязательным предупреждением об этом следователя под внесение соответствующей записи в протокол. И пусть следователь сколько угодно возражает против такой аудиозаписи, законом это НЕ запрещено, а значит, фактически разрешено. Ибо квалифицированно опровергать неточности письменного протокола значительно удобнее с аудиозаписью.
Во-вторых, если следователь этого не сделал, потребуйте от него ДО начала дачи показаний не просто разъяснения, а отобрания от свидетеля или потерпевшего подписки об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний по статьям 307-308 УК РФ. Порою, это отрезвляет тех не честных «пассажиров».
В-третьих, если оппонирующий свидетель или потерпевший ранее не был знаком с нашим фигурантом и наблюдал его только один раз в момент инкриминируемых событий (или же на самом деле не наблюдал и не мог наблюдать), то такая очная ставка не допустима, ибо ею подменяется другое следственное действие – предъявление лица для опознания.
Все помним знаменитый кинофильм «Место встречи изменить нельзя», как жена Груздева опознавала Фокса. «Це понятые, а це подставные». И Фокс был волен занять любое место среди подставных, то есть статистов.
Но если от участия в опознании опознаваемое лицо (даже в статусе свидетеля) может отказаться, то когда следователь по-наглому проводит такую очную ставку, где без понятых и без статистов фактически опознающий указывает на единственное лицо напротив как на преступника, здесь защита должна не стесняться и сразу же возражать против такого действа. Требуя от следователя фиксации каждого возражения в протоколе, либо самостоятельно письменно отражать каждое замечание.
При чём, все предлагаемые в настоящей публикации рекомендации адресованы не только моим коллегам-адвокатам, но и обывателям, оказавшимся волею судьбы в орбите уголовного процесса.
Ибо без ложной доли корпоративной солидарности нужно признать, что среди адвокатов всё ещё имеются не только «карманные» деятели, то есть вступающие в дела вопреки законному порядку по личной воле следователей, но и просто этим следователям угодные. Которые не выскажут и уж тем более не запишут сами в протоколе следственного действия ни одного возражения и не зададут тому свидетелю (потерпевшему) ни единого вопроса. А ещё, увы, есть такие адвокаты, которые фактически и вовсе не участвуют в следственных действиях, а лишь потом расписываются в протоколах. Ранее я немного рассказывал о таких деятелях от адвокатуры здесь и здесь.
Поэтому, увы, в подобных ситуациях, спасение «утопающих» дело самих «утопающих», если у фигуранта нет своего адвоката по соглашению.
В-четвёртых, если наш фигурант ни ранее, ни на очной ставке не даёт показания, то это вовсе не лишает его и защитника возможности задавать вопросы свидетелю или потерпевшему. И здесь, самое сложное, если следствие не совсем добросовестное, важно суметь задать такие вопросы, которые, безусловно, относятся к обстоятельствам расследуемого криминала, но в силу своей неудобности будут отведены следователем. Только предварительно следователь отразит эти вопросы и свои отводы в протоколе.
Также крайне желательно своими вопросами добиться прямых или косвенных отсылок на показания других лиц либо также на относящиеся к обстоятельствам дела письменные документы.
И вот тогда в конце протокола в графах для замечаний и заявлений Ваш покорный слуга сам лично или под диктовку печатающему следователю отражает примерно следующее:
Поскольку в силу требований ч.1 ст.192 УПК РФ очная ставка возможна только при наличии существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц, а подозреваемый (обвиняемый) Х не давал показаний ранее и отказывается от их дачи в настоящее время, данная очная ставка является незаконной, что дополнительно подтверждается прилагаемой копий вышеупомянутого постановления Чановского райсуда НСО.
Поскольку следователем необоснованно отведён ряд существенных вопросов защиты свидетелю (потерпевшему), а для дополнительных вопросов стороне защиты необходимо ознакомиться с (такими-то) материалами по завершению предварительного следствия в порядке ст.217 УПК РФ, категорически возражаю против оценки протокола настоящей очной ставки как возможности подозреваемого (обвиняемого) опровергнуть показания свидетеля (потерпевшего), а также против оглашения его показаний в последующем судебном разбирательстве в порядке ст.281 УПК РФ в случае неявки.
Ещё ранее, до всем известных событий я отражал в замечаниях, что
отводами ряда существенных вопросов защиты следователь грубо нарушил конституционное право подозреваемого (обвиняемого) на доступ в правосудию, в частности предусмотренное статьёй 6 ратифицированной на территории РФ Европейской Конвенции по правам человека право каждого обвиняемого (подозреваемого) лично допрашивать любое свидетельствующее против него лицо.
Не знаю точно, насколько обоснованно в настоящее время ссылаться на нормы Международного права. Тем не менее, по упомянутому в начале статьи длительнейшему уголовному делу все свидетели пусть не с первого раза, но в суд явились и были подробно допрошены, в том числе стороной защиты. С исследованием доказательств то дело аж в третий раз рассматривается по первой инстанции. И все три раза по вышеизложенным возражениям стороны защиты четыре протокола очных ставок не были исследованы судом.
Откровенно забавно вспоминать того важного следователя, который каждый раз с очень процессуально независимым видом за 50 км. в один конец, да на своём личном бензине приезжал в соседний район для проведения очных ставок. Откровенная работа на корзину у него вышла.
Ибо всегда нужно помнить, что предварительное следствие есть деятельность до суда и ДЛЯ суда. И грош цена, гражданин следователь, добытым вами доказательствам, если суд признал их недопустимыми или вообще не исследовал.
