❗ Судебная практика - декабрь 2022 г.! Интересное основание оправдания, вполне применимое и по ст.ст. 290-291-291.1, ст. 204, ст. 146 и др. УК РФ! Планируя ОРМ "Проверочная закупка" или "Оперативный эксперимент" сотрудники органов, осуществляющих ОРД часто привлекают в качестве понятых (представителей общественности, незаинтересованных лиц) студентов, практикантов, своих знакомых и даже друзей, любовниц и т.п. Суды чаще всего на это закрывают глаза (редкие примеры обратного можно посмотреть по ссылке внизу). Но в некоторых случаях роль такого понятого и его незаинтересованность вызывает большие сомнения и по другой причине, т.к. оказывается, что он не только фиксировал процессуальное оформление ОРМ, но и принимал в нем САМОЕ НЕПОСРЕДСТВЕННОЕ И АКТИВНОЕ УЧАСТИЕ! Более подробно подобный случай рассмотрим на примере реального уголовного дела по ст. 228.1 УК РФ, завершившегося оправданием в суде апелляционной инстанции. В помощь защите стала чрезмерно активная роль "понятого", явно выходящая за рамки "незаинтересованности", и его непосредственное участие в ОРМ.
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено по составленным мной жалобам более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
Приговор суда первой инстанции по по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ был обвинительным, с реальным сроком лишения свободы на 8 лет "строгача"!
Приговором Кушвинского городского суда Свердловской области от 29 сентября 2022 года Шаклеин Д.С. осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
приговором суда Шаклеин Д.С. признан виновным в незаконном сбыте Федоренко Д.Е. наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой не менее 0,27 г, то есть в значительном размере.
Оправдательный приговор по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в суде апелляционной инстанции!
Сторона защиты, не согласившись с приговором обжаловала его в Свердловский областной суд. Одними из доводов защиты были: незаконность ОРМ, провокация преступления и очевидная заинтересованность понятых. Так, в жалобах указывалось, что Т.Д.О. является заинтересованным лицом, поскольку приглашен в качестве понятого сотрудником полиции К.Д.В., в настоящее время является действующим сотрудником правоохранительных органов (В ОБЩЕМ, - ВСЁ, КАК ПО МНОГИМ ДРУГИМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ)!
Основанием оправдания стало активное участие понятого в ОРМ, ставящее под сомнение его незаинтересованность... Мотивы и основания оправдания по ст. 228.1 УК РФ, примененные областным судом:
Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы совершения преступления.
В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых следователь в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
В силу требований ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. При этом даже признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
Согласно п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.
Этим требованиям обжалуемый приговор суда не соответствует.
Из материалов уголовного дела следует, что 15 сентября 2021 года сотрудниками полиции проводилось оперативно – розыскное мероприятие (далее по тексту ОРМ) «Проверочная закупка» в отношении Шаклеина Д.С., в котором в качестве «закупщика» выступал Ф.Д.Е.
В ходе ОРМ «Проверочная закупка» при личном досмотре закупщика как до проведения ОРМ, так и после его проведения, выдаче денежных средств Ф.Д.Е. принимал участие в качестве одного из понятых Т.Д.О.
По материалам дела, понятой лично управлял служебным автомобилем МВД(!?), возил "условного покупателя" в рамках ОРМ, везде и всюду сопровождал его в процессе проведения ОРМ, а также возил условного покупателя с потенциальным сбытчиком за наркотиком, присутствовал при заказе ими через интернет наркотика и непосредственно на закладке с наркотиком, которую они вместе поднимали. ОБЛАСТНОЙ СУД РАСЦЕНИЛ ЭТИ ДЕЙСТВИЯ, КАК ВЫХОДЯЩИЕ ЗА РАМКИ ФУНКЦИЙ ПОНЯТОГО!
Из показаний Т.Д.О. следует, что 15 сентября 2021 года он был приглашен своим знакомым по спортивному клубу - начальником отделения уголовного розыска МО МВД России «Качканарский» К.Д.В. для участия в проведении ОРМ «Проверочная закупка» в качестве понятого. Ему было разъяснено, что Ф.Д.Е. желает изобличить лицо, распространяющее наркотические средства. В присутствии его и второго понятого Ф.Д.Е. был досмотрен, запрещенных предметов и денежных средств при нем не обнаружено, после чего сотрудниками полиции Ф.Д.Е. были выданы денежные средства в сумме 3000 рублей купюрами по 1000 рублей. Ф.Д.Е. позвонил по телефону, ответившего человека попросил продать ему «соль» на 3000 рублей, а тот согласился. Затем ему были выданы ключи от служебного автомобиля ВАЗ-2114(!!??), государственный регистрационный знак <№>, на котором они с Ф.Д.Е. приехали к магазину «Березка», где их ждал Шаклеин Д.С. Последний сказал, что для перевода денежных средств ему нужно взять банковскую карту. Для этого они втроем поехали к жилому дому, Шаклеин Д.С. вышел, вернулся со знакомым, потом они поехали к торговому центру «Восток». На выезде из города Шаклеин Д.С. попросил остановиться около кафе, где он выбирал наркотическое средство в «Интернете», затем сказал, что нужно ехать в г. Верхняя Тура, сообщил координаты. Около места закладки Шаклеин Д.С. и Ф.Д.Е. вышли из машины. Он последовал за ними, наблюдал за их действиями, видел, как Шаклеин Д.С. и Ф.Д.Е. подошли к груде камней, Шаклеин Д.С. наклонился и что-то взял. Когда они вернулись в автомобиль, он спросил: «Нашли?», на что Шаклеин Д.С. ответил, что нашли, и предложил еще закупиться. Во втором месте Шаклеин Д.С. тоже что-то поднял. На обратном пути на трассе Шаклеин Д.С. попросил остановиться, чтобы разделить наркотическое средство. Видел, что Шаклеин Д.С. развернул сверток с веществом белого цвета, Ф.Д.Е. достал фольгу, в которую Шаклеин Д.С. отсыпал наркотик и передал Ф.Д.Е. После возвращения в г.Качканар произошло задержание. В последующем в качестве понятого он присутствовал при добровольной выдаче Ф.Д.Е. наркотического средства, а также в ходе личного досмотра Шаклеина Д.С.
В ходе судебного следствия было установлено: Т.Д.О., управляя служебным автомобилем, предоставленным сотрудниками полиции в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка», доставил Шаклеина Д.С. и Ф.Д.Е.. к месту хранения наркотических средств в г. Верхняя Тура. После приобретения наркотиков перевез их в г. Качканар, где они были задержаны, затем продолжил выполнять обязанности понятого в дальнейших действиях, совершаемых в рамках ОРМ «Проверочная закупка» а именно: с 19:18 до 19:31 при досмотре покупателя Ф.Д.Е.. и добровольной выдаче им наркотического средства, приобретенного в ходе ОРМ «Проверочная закупка», а также в период с 19:50 при личном досмотре Шаклеина Д.С. и изъятии у него сотового телефона.
Вывод суда: понятой фактически принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии со стороны правоохранительных органов в качестве очевидца событий, что являлось препятствием для его участия как понятого в рамках данного уголовного дела!
Таким образом, Т.Д.О. фактически принимал участие в указанном оперативно-розыскном мероприятии со стороны правоохранительных органов в качестве очевидца событий, что является препятствием для его участия в качестве понятого в рамках данного уголовного дела.
Суд первой инстанции данные обстоятельства оценил как не противоречащие требованиям закона, не усмотрев какой-либо заинтересованности Т.Д.О., и все доказательства с участием данного лица признал допустимыми.
Судебная коллегия с таким выводами согласиться не может, поскольку они противоречат требованиям уголовно-процессуального закона.
Областной суд напомнил нижестоящим коллегам о понятии "понятого" по смыслу закона, и кто не вправе быть понятым:
В силу ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
В силу п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники.
В соответствии с п.5 Приказа МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09 ноября 1999 года «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения» изъятие наркотиков, инструментов и оборудования производится в присутствии не менее двух понятых. В необходимых случаях изъятие наркотиков, инструментов и оборудования осуществляется с участием специалиста и фиксируется фото- и киносъемкой или видеозаписью, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.
Как следует из материалов уголовного дела, постановлением начальника полиции МО МВД России «Качканарский» К.Н.В. от 16 сентября 2021 года органу следствия переданы результаты оперативно-розыскной деятельности, в числе которых постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка», акт о проведении ОРМ, протокол досмотра закупщика перед проведением ОРМ, протокол осмотра денежных средств, выданных закупщику для проведения ОРМ, протокол досмотра закупщика после проведения ОРМ, протокол личного обыска Шаклеина Д.С., справка об исследовании, детализация телефонных переговоров.
Участие понятого, являющегося очевидцем всех событий в рамках ОРМ, препятствует ему быть незаинтересованным лицом, следовательно, его участие в качестве понятого незаконно и влечет недопустимость всех доказательств, полученных с его участием!
По мнению судебной коллегии, протоколы досмотра закупщика до проведения ОРМ и после его проведения, протокол осмотра и выдачи денежных средств для проведения ОРМ, протокол добровольной выдачи наркотического средства Ф.Д.Е.., принимавшего участие в качестве «Закупщика» в ходе ОРМ «Проверочная закупка», а также протокол личного досмотра Шаклеина Д.С. и изъятия у него сотового телефона являются недопустимыми доказательствами, поскольку Т.Д.О. после того как стал непосредственным очевидцем событий (фактов приобретения, общения, передачи, хранения наркотиков с участием осужденного и закупщика Ф.Д.Е.), не мог принимать участие в качестве понятого в последующих следственных (оперативных) действиях, поскольку сам Шаклеин Д.С. оспаривает фактические обстоятельства, очевидцем которых явился Т.Д.О.
В связи с изложенным недопустимыми доказательствами судебная коллегия считает и справку об исследовании, и заключение судебно-химической экспертизы.
Поскольку без вышеперечисленных (признанных недопустимыми) доказательств обвинения постановление обвинительного приговора невозможно, областной суд полностью оправдал обвиняемого в сбыте наркотиков п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ!
Учитывая, что без данных доказательств, признанных судебной коллегией недопустимыми, оставшуюся совокупность доказательств нельзя признать достаточной для постановления приговора, судебная коллегия считает, что состав инкриминируемого преступления, предусмотренного ч.3 ст.228.1 УК РФ, стороной обвинения не доказан, в связи с чем считает необходимым приговор в отношении Шаклеина Д.С. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотических средств Ф.Д.Е.., принимавшим участие в качестве «Закупщика в ходе ОРМ «Проверочная закупка», отменить, и дело в отношении него прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Переквалифицировать действия Шаклеина Д.С., как просят осужденный и его защитник, на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия не может, поскольку допустимых доказательств, подтверждающих размер наркотического средства, при указанных обстоятельствах не имеется.
За Шаклеиным Д.С. в соответствии со ст. 133 УПК РФ судебная коллегия признала и право на реабилитацию.
ИТОГ:
- приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 29 сентября 2022 года в отношении Шаклеина Д.С. отменен, производство по уголовному делу прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Шаклеина Д.С. состава преступления. Мера пресечения в отношении Шаклеина Д. С. отменена, из-под стражи он освобожден. В соответствии со ст.133 УПК РФ признано за ним право на реабилитацию.
См.: Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 22 декабря 2022 года по делу № 22-9830/2022 (мотивированное апелляционное определение изготовлено 26 декабря 2022 года)
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно ОБО МНЕ И ПО ВОПРОСАМ ОБЖАЛОВАНИЯ ПРИГОВОРОВ узнайте 👀 по ссылке 👆. Там же ❗ БЕСПЛАТНАЯ(!) КОНСУЛЬТАЦИЯ по обжалованию приговора. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ 👈❗❗❗
© В.В. Панфилов, 2023
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
"Недопустимые" понятые в уголовном деле... Есть ли такие для наших судов?! В ПРОДОЛЖЕНИЕ ТЕМЫ, - ИНТЕРЕСНЫЕ ПРИМЕРЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
УЧАСТИЕ следователя в ОРД, как основание признания недопустимым ОРМ "Оперативный эксперимент"
"ФОРМАЛЬНЫЕ" основания отмены приговора, "РАБОТАЮЩИЕ" в апелляции и кассации в 2022 году 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПОСМОТРИ ЭТУ ПОДБОРКУ, ЕСЛИ АКТУАЛЬНО ОБЖАЛОВАНИЕ ПРИГОВОРА!
Признание недопустимыми показаний "засекреченных" анонимных свидетелей под "псевдонимами" КАК ЭФФЕКТИВНО БОРОТЬСЯ С ЭТИМ БИЧОМ ПРАВОХОРОНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ, - НА НАГЛЯДНЫХ ПРИМЕРАХ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ!
Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе (УПК РФ): ВСЕ ЭФФЕКТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПОСМОТРИ ПОДБОРКУ, актуальна на любых стадиях уголовного процесса!
Основания признания НЕДОПУСТИМЫМИ результатов ОРД (ЛЮБЫХ...)
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | НОВЫЕ тренды 2023-2022-2021 года
НОВАЯ судебная практика по ст. 290 УК РФ: (в т.ч. 2023, 2022, 2021, 2020, 2019 г.г.)
