В соответствии с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права, им предоставляется правовая охрана как произведениям литературы.
Подробнее о программах для ЭВМ и других объектах интеллектуальной собственности см. в моем Телеграм - канале "IP - IT право с нуля"
Охране подлежат авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код.
🔷Автору программы для ЭВМ (произведения) или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать программу в любой форме и любым не противоречащим закону способом. В статье 1270 ГК РФ приведены основные способы использования произведений (перечень не закрыт).
Например, к способу использования произведения (программы для ЭВМ) относится воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме (подробнее про экземпляр произведения можно посмотреть в моей статье «Исчерпание прав на экземпляр программы для ЭВМ (базы данных)».
Также способом использования произведения является его переработка (создание нового произведения на основе другого). Для программ для ЭВМ и баз данных переработкой (модификацией) являются любые их изменения, в том числе перевод программы или базы данных с одного языка на другой язык. Не относятся к модификации изменения, связанные адаптацией программы или базы. Адаптация - внесение изменений в программу или базу, которые необходимы исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Модификация программ и баз данных возможна только с разрешения правообладателей. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) на использование. Законодательство содержит отдельные исключения, когда возможно вносить изменения в программу без согласия правообладателя. Ряд исключений содержится, например, в ст. 1280 ГК РФ.
В моем телеграмм - канале один из постов был посвящен ситуации, когда схожие произведения создаются авторами независимо друг от друга. При создании своих работ авторы могли использовать одну и ту же исходную информацию. В таком случае, создание более позднего произведения не нарушает авторские права на произведение, созданное ранее. Каждое из произведений имеет право на самостоятельную жизнь❗ Ни одно из произведений не является переработкой другого. При возникновении сомнений в том, было ли заимствование, назначают соответствующую экспертизу.
❓Могут ли создаваться схожие программы для ЭВМ
🔷Гражданский кодекс РФ определяет программу для ЭВМ как представленную в объективной форме (1) совокупность данных и команд, (2) предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств (3) в целях получения определенного результата, (4) включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).
Из указанного определения программы для ЭВМ следует, что любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции.
❗Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ, прямо обусловлены целями и функциями программы.
Сходство целей и функций двух программ для ЭВМ может приводить к тому, что их работа на ЭВМ или других компьютерных устройствах может привести к получению сходного результата, а для его получения могут выполняться сходные команды.
На практике возможны ситуации создания как похожих независимых программ, так и создания новых программ путем переработки (модификации) уже имеющихся программ без согласия правообладателя.
❓Как определить, был ли факт незаконного использования программы в виде ее переработки без согласия правообладателя?
На настоящий момент уже сформировались определенные подходы судов, в том числе на на уровне высших судов.
Верховный Суд РФ (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2022 N 307-ЭС22-14196 по делу № А56-10049/2019) указывает, что для установления того, что новая программа является переработкой исходной, должно быть доказано использование кода исходной программы. При этом с точки зрения правовой охраны изменением программы для ЭВМ признаются как изменения исходного кода, так и изменения исполняемого/объектного кода.
Суд отмечает, что предмет доказывания по таким спорам составляют следующие обстоятельства:
- факт использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки,
- объем такого использования,
- отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком,
- наличие прав на защищаемую программу у истца.
Для установления факта переработки и использования кода исходной программы назначают компьютерно-программно-техническую экспертизу.
Без экспертизы в удовлетворении требований откажут, поскольку суд не обладает специальными познаниям в этой области. В качестве примера можно привести следующий.
Пример (дело № А60-72816/2017).
В деле, которое дошло до Суда по интеллектуальным правам, истец не смог доказать тождественность его программы и программы, используемой ответчиком. По каким-то причинам истец не заявлял ходатайство о назначении экспертизы программ истца и ответчика.
Суды апелляционной и кассационной инстанций, отказывая в удовлетворении требований, отметили, что для установления тождественности программного обеспечения должен быть проведен сопоставительный анализ исходных текстов (кодов) программного обеспечения информационных систем, используемых на объектах ответчика и программного обеспечения, о правах на которое заявляет истец.
Выводы об использовании ответчиком именно того программного продукта, правообладателем которого является истец, могут быть доказаны только выводами специалистов в данной области, аккредитованных в соответствии с действующим российским законодательством и имеющих право делать подобные заключения.
Аналогичный подход прослеживается и в деле № А40-20593/2017. В указанном деле истец основной акцент делал на схожести наименований программ. Но суды, вплоть до Верховного Суда РФ, указали, что схожесть наименований двух программ для ЭВМ и их основное назначение не могут служить основанием для вывода об их тождественности. Без экспертизы не обойтись, а истец не проявил процессуальную активность в данном вопросе.
🔷Нельзя сказать, что проведение компьютерно-программно-технической экспертизы не вызывает сложностей. Об этом свидетельствует пример ниже. Выводы судов по данному делу вызвали у меня неоднозначную реакцию. По моему субъективному ощущению, в данном деле основные ресурсы судов были направлены на обвинение вышестоящей инстанцией нижестоящей в некомпетентности. Справедливое разрешение спора не являлось приоритетом.
Пример. (Дело № А56-10049/2019).
Истец обратился с требованием к ответчику о защите исключительных прав на программу, считая, что последний незаконно использовал принадлежащую истцу программу путем ее переработки и создания новой программы. Судом первой инстанции, по ходатайству истца, были назначены сначала одна, потом вторая компьютерно-программно-технические экспертизы для сопоставления исходных кодов программ и установления факта переработки. Но обе❗ экспертизы не выявили факта модификации программы истца ответчиком. В иске было отказано.
Компьютерно-программно-техническая экспертиза, назначенная в суде апелляционной инстанции, наоборот, выявила факт воспроизведения в программе ответчика исходного кода программы истца, а также заимствования элементов структуры баз данных, алгоритмов работы этой программы. Судом был сделан вывод о том, что программа ответчика является производной от программы истца, признан доказанным факт нарушения исключительного права истца на программу для ЭВМ (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2022).
Суд по интеллектуальным правам (постановление от 22.06.2022 № С01-919/2022), рассматривавший кассационную жалобу, посчитал, что апелляция необоснованно перешла к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Не понравилось суду кассационной инстанции и то, что, не опровергнув основанные на результатах проведенных судебных экспертиз выводы о том, что ни одна из программ, представленных на экспертизу, не является результатом переработки другой, апелляция пришла к выводу о возможности назначения дополнительной судебной экспертизы (по результатом которой были установлены противоположные выводы). По мнению вышестоящего суда, суд апелляционной инстанции не дал оценку сформировавшимся противоречиям между результатами проведенных судебных экспертиз. Кассация оставила в силе решение суда первой инстанции.
В свою очередь, Верховный суд РФ (определение от 22.11.2022 N 307-ЭС22-14196) не оценил работу Суда по интеллектуальным правам, посчитав, что Суд по интеллектуальным правам допустил переоценку доказательств, чего кассация делать не может. Возможно, Верховный Суд РФ и прав. Не стоило кассации самостоятельно решать, какие доказательства имеют предпочтение. Но, на мой взгляд, и Верховный Суд РФ поступил не лучше. Почему-то ВС РФ посчитал, что в рамках экспертизы, проведенной по решению суда первой инстанции, не были поставлены, в частности, вопросы: является ли исходный текст/код программы для ЭВМ ответчика переработкой (созданным на основе) исходного текста/кода программы для ЭВМ истца, содержит ли программа ответчика исходный код или элементы исходного кода программы ответчика.
Из анализа текста решения суда первой инстанции, у меня, например, не возник вывод о том, что данные вопросы не ставились эксперту.
Интересно, что ответчик в апелляции просил провести дополнительную экспертизу для постановки вопроса эксперту: в каком объеме (в процентах) воспроизведен исходный код программы для ЭВМ, содержащийся в деле заявки истца на программу для ЭВМ, в исходном коде программы ответчика, также содержащемся в материалах заявки на программу для ЭВМ. Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства. Суд сослался на выводы экспертизы, согласно которым "совокупный анализ собранных данных позволяет утверждать, что часть исходного кода программы ЭВМ ответчика содержит в себе часть исходного кода программы для ЭВМ истца, то есть программа истца по сути являлась "донором" исходного кода для программы ответчика».
Несмотря на то, что ВС РФ указал на необходимость установления объема использования исходной программы, он не посчитал за промах отказ суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства об установлении объема использования исходного кода в процентах🤷♀️.
При таких разнообразных выводах экспертиз и судов не лучше ли было отправить дело на новое рассмотрение и разобраться, все-таки, с экспертизами.
🔷Как правило, в Роспатенте депонируются исходные коды не в полном объеме. Сравнение фрагментов исходных кодов программы истца и программы ответчика при проведении экспертизы могут не дать полного представления о программах. Соответственно, сторонам целесообразно своевременно об этом подумать и обеспечить представление в суд первой инстанции полных исходных кодов программ.
Пример (Дело № А40-82586/2021).
При обращении с иском в суд, а также в процессе рассмотрения спора истец не представил исходный текст своей программы и не представил исходный код программы ответчика (не ходатайствовал перед судом о его запросе у ответчика). Судебная экспертиза была проведена путем сравнения фрагментов исходных кодов программы истца и программы ответчика, запрошенных в Роспатенте. Экспертиза не выявила факта использования программы истца, в удовлетворении требований отказала.
Впоследствии истец «спохватился», подав апелляционную жалобу, в которой привел довод о том, что суд первой инстанции неверно идентифицировал программу истца и программу ответчика, поскольку сравнивал только отдельные, задепонированные в Роспатенте фрагменты программ сторон. Но апелляция этот довод не приняла, поскольку истец не ставил вопрос истребования иных материалов в суде первой инстанции (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2022 № 09АП-54610/2022).
⚠️Обобщая приведенную практику, можно сделать вывод о необходимости правильной и тщательной подготовки к делу, учету всех обстоятельств, которые необходимо доказать. Истцу необходимо проявлять активность в вопросах назначения экспертизы, представления или истребования необходимых для сравнения программ материалов, продумывать вопросы, которые будут поставлены эксперту.
Буду рада, если моя статья поможет подготовиться к делу и отстоять свои права на программу или базу данных.
Будут вопросы, обращайтесь.
Связь через телеграм @NataBeres (в том числе по наставничеству).
➡️Получить больше новых знаний можно ознакомившись с другими моими статьями, например:
«Использование Хеш-суммы в качестве доказательства тождественности файлов (РИДы, закупки и др.)»
«Защита сайта через защиту его дизайна. Сначала проверим, внесена ли творческая компонента»
«SaaS – услуга или лицензия на ПО»,
«БАЗА ДАННЫХ- объект авторских и смежных прав. Проблемы защиты и решения»,
«Искусственный интеллект оставили без прав? Или революция отменяется»
а также статьями из подборок:
подборка «Программы для ЭВМ и базы данных»,
подборка "Товарные знаки, изображения, фотографии и др. Как не нарушить права на них",
подборка "Налогообложение в сфере IP/IT".
