Участие адвоката в процессе доказывания: от теории к суровой реальности
Как практикующий адвокат, работающий по делам экономической направленности, вынужден сталкиваться с фундаментальным парадоксом российского уголовного процесса.
С одной стороны, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и нормы Закона «Об адвокатской деятельности» наделяют нас правом собирать доказательства, в том числе путем опроса лиц с их согласия. С другой – на практике реализация этого права превращается в борьбу с ветряными мельницами, где процессуальный статус адвоката в доказывании остается очень спорным.
В научной доктрине, начиная с классических работ С.А. Шейфера, постулируется жесткий формализм: доказательство законно лишь тогда, когда оно получено уполномоченным лицом в регламентированном процессуальном порядке. С этой точки зрения собранные адвокатами сведения до момента их «легализации» следователем по сути являются лишь «бумагой», приобщение которой к материалам дела зависит исключительно от усмотрения должностного лица. Это правовая ловушка: адвокаты лишены инструментов государственного принуждения, которыми обладают следственные органы, но при этом обязаны действовать в рамках процессуальной формы, которая законодательно не определена.
Некоторые исследователи, в частности В.А. Лазарева, справедливо указывают на архаичность такого подхода, который игнорирует принципы состязательности. Однако, даже когда теоретики пытаются идентифицировать адвокатов как равноправных участников доказывания, они упираются в неудобные вопросы, которые постоянно приходится решать в практической плоскости.
1. Отсутствие рычагов воздействия: адвокат не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
2. Отсутствие принуждения: у адвоката нет механизма, который допускает использование меры процессуального принуждения.
3. Правовой вакуум: форма и требования к оформлению адвокатского опроса законодательно не урегулированы.
4. Ограничение круга опрашиваемых лиц: фактически адвокат лишен возможности опрашивать лиц, которые уже допрошены следователем.
5. Произвольное признание статуса: адвокатский опрос приобретает статус доказательства только по «доброй воле» следователя или суда.
Большинство коллег по цеху используют адвокатский опрос в качестве субсидиарного инструмента, позволяющего стороне защиты получить данные о лицах, которые обладают важной информацией для дела, чтобы впоследствии заявить ходатайство следователю о допросе указанных лиц.
Некоторые юристы пытаются квалифицировать протоколы опроса как «иные документы» (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), но тут же сталкиваются с другой проблемой: если опрашиваемое лицо обладает информацией по делу, оно автоматически становится свидетелем, а показания свидетеля должны быть получены только посредством допроса (ст. 79 УПК РФ).
Конституционные гарантии и реальный обвинительный уклон
Сторона обвинения предпочитает ссылаться на позицию Конституционного Суда (Определение от 4 апреля 2006 г. № 100-О), где говорится о том, что отсутствие регламентации формы опроса не является нарушением закона. КС РФ верно отмечает, что наделение адвоката правом предупреждать об ответственности за лжесвидетельство сделало бы его функции несвойственными адвокатскому статусу, превратив последнего в псевдо-следователя. Однако этот аргумент лишь подсвечивает проблему: мы находимся в состоянии правовой неопределенности.
Верховный Суд РФ в своем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» еще больше усложняет жизнь, указывая, что доказательства должны быть собраны надлежащим лицом. В глазах следствия адвокат не является таковым. Любая попытка стороны защиты представить доказательства, собранные самостоятельно, на досудебной стадии, разбивается о тезис о нарушении порядка их получения.
Более того, сторона обвинения постоянно апеллирует к аргументу о заинтересованности адвоката. Дескать, мы априори склонны к искажению сведений в угоду подзащитному. Это системное недоверие к адвокатуре, которое, на мой взгляд, не выдерживает критики. Если адвокат нарушит закон, то в этом случае он лишится своего статуса. Но обвинение использует этот предлог, чтобы обесценить любой документ, полученный защитой.
Данную проблему недоверия можно было бы легко решить законодательным требованием обязательной видеофиксации опроса (по аналогии с нотариальными действиями). Это сняло бы вопросы о добровольности, полноте и корректности действий адвоката. К сожалению, Методические рекомендации ФПА РФ в этой части не имеют силы нормативного правового акта, и следователь всегда может найти повод проигнорировать видеозапись, если она не вписывается в его фабулу обвинения.
Ограничения в выборе лиц и «презумпция обвинительного уклона»
Практикующему адвокату критически важно иметь возможность уточнить показания свидетелей. Однако позиция Президиума Верховного Суда РФ, изложенная в Постановлении от 20 января 2010 г. № 1ПК10, ставит здесь жесткий барьер: адвокат не вправе опрашивать лиц, которые уже получили статус свидетелей или потерпевших.
Логика суда проста: если лицо допрошено, его показания уже являются доказательствами, а повторное их получение в иной форме – избыточно. Но для адвоката это означает невозможность полноценной защиты. Следователь может допрашивать одно и то же лицо десятки раз, уточняя детали, нужные обвинению. Защита же лишена возможности даже задать уточняющие вопросы свидетелю, если тот уже допрошен следователем. Это прямое нарушение равенства сторон, закрепляющее обвинительный уклон российского уголовного судопроизводства. В итоге, роль адвоката в процессе доказывания формально существует, но по факту является исключительно вспомогательной и лишенной реальной доказательственной силы.
На сегодняшний день, мы имеем ситуацию, когда отказ следователя в приобщении доказательств, собранных адвокатом, зачастую даже не подлежит обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ – суды ссылаются на то, что это «тактическое действие», решение о котором принимает только следователь.
Отсюда рождается рискованная тактика «эффекта неожиданности»: многие адвокаты намеренно приберегают показания свидетелей для судебного заседания. Это ход ва-банк. Потому что потенциальный свидетель может не явиться в суд, заболеть или, оказавшись под давлением в зале суда, внезапно забыть все, что рассказывал адвокату до этого. Кроме того, суды часто относятся к таким «внезапным» свидетелям предвзято, списывая их показания на заинтересованность защиты в исходе дела.
Анализируя вышеизложенное, возможно прийти к следующим выводам:
1. Институциональная асимметрия: в нынешних правовых реалиях адвокат не является равноправным субъектом формирования доказательств. Полномочие по опросу лиц – это «костыль», который позволяет нам лишь отчасти компенсировать неравенство сторон, но не дает возможности полноценно влиять на доказательственную базу.
2. Необходимость законодательного апгрейда: для превращения опроса из вспомогательного инструмента в полноценное правовое средство доказывания необходимо:
· Нормативное закрепление видеофиксации: это снимет вопрос о недостоверности и избирательности фиксации сведений, защищая адвоката от обвинений в фальсификации.
· Регламентация формы: требования к протоколу опроса должны быть четко определены законом, чтобы исключить субъективизм следователей при отказе в их приобщении.
· Запрет на необоснованные отказы: следует законодательно ограничить право следователя отказывать в приобщении материалов опроса, презюмируя относимость сведений, полученных адвокатом в рамках защиты.
3. Статус адвоката: несмотря на формальное наличие прав, адвокат остается уязвимым участником процесса. Отсутствие реальных гарантий профессиональной деятельности приводит к тому, что адвокат вынужден работать в условиях правовой неопределенности, постоянно балансируя между активной защитой интересов доверителя и риском столкнуться с обвинительным уклоном органов следствия, которые видят в нашей доказательственной деятельности не помощь правосудию, а противодействие.