Под альтернативой понимаются ситуации, когда обвиняемый (или ответчик по гражданскому делу) настаивает на полной невиновности (не признает иск), а представитель видит, что даже при доказанности обвинения (основательности иска) – мнение прокурора о наказании является несправедливым и (или) действия подзащитного квалифицированы явно неправильно, (по гражданскому делу, например, имеются основания для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК – ввиду явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства).
Мне казалось, что вопрос этот давно решен, ибо альтернативу использовал еще Цицерон, писал об этом Пороховщиков П.С. в «Искусстве речи на суде» и многие другие известные процессуалисты и адвокаты.
Однако часто на практике – последний раз во время занятия на курсе «Азбука уголовной защиты» и в ответах на опрос в телеграмм канале – встречается точка зрения, что при непризнании вины (не признании иска) адвокат сначала должен говорить о недоказанности обвинения, отсутствии события или состава преступления, (неосновательности иска), затем – на случай, если доводы не покажутся суду убедительными – о смягчающих обстоятельствах, уменьшении неустойки (ст. 333 ГК), неправильной квалификации.
Как известно, по этому вопросу существуют различные точки зрения.
Первая сводится к тому, что, если подсудимый не признает себя виновным, защита даже при запрашиваемом прокурором чрезмерно суровом наказании, неправильной юридической оценке действий подсудимого, – не вправе затрагивать вопросы наказания и квалификации.
Вторая – «альтернатива как средство осуществления полной защиты во всех ее аспектах не только допустима, но необходима» (см., например, Мельниковский М. С. Методика и тактика произнесения адвокатом судебной речи в защиту подсудимого в суде первой инстанции. Методическое пособие. М., 1997. С. 28).
Кто же прав?
П. С. Пороховщиков рассказывает о ситуациях, когда адвокаты
«…подробно и старательно доказывают полную неприкосновенность своего клиента к преступлению, а потом заявляют, что на случай, если бы их доводы не показались присяжным убедительными, они считают себя обязанными напомнить им обстоятельства, могущие служить основанием к отпущению вины или, по крайней мере, к снисхождению. Несколько заключительных слов обращают всю защиту в пепел»
(Искусство речи на суде, с. 114).
Современные защитники часто используют аналогичные приемы: в первой части своего выступления в прениях довольно-таки долго и неплохо доказывают несостоятельность обвинения, а в конце заявляют, что
«если вы со мной не согласитесь, то при назначении наказания прошу учесть, что ранее он не судим, положительно характеризуется…»
Надо сказать, что, с одной стороны, такие адвокаты действуют логично, имея в виду, что оправдательные приговоры относительно редки (еще реже они встречаются при рассмотрении дела профессиональными судьями), защита никогда заранее не знает решения, которое примет суд, что, если не привести смягчающие обстоятельства или не говорить об ошибочности квалификации, суд может назначить чрезмерно суровое наказание или дать неправильную юридическую оценку действиям подзащитного.
Но, с другой стороны, приведение аргументов в таком порядке значительно снижает убедительность защитительной речи.
«Это ошибка в самой схеме речи…» – считает автор «Искусства речи на суде».
Полагаем, что более правильной является иная позиция, которую поддерживает в том числе такой столп уголовного процесса как М. С. Строгович, состоящая в том, что вывод защитника должен быть один, но
«прежде чем прийти к этому выводу, защитник должен разобрать в своей речи все обстоятельства дела, подвергнуть анализу все доказательства, привести в защиту подсудимого все возможные по обстоятельствам дела аргументы. Поэтому, хотя бы окончательным выводом защитника было утверждение о недоказанности обвинения и просьба об оправдании подсудимого, защитник должен указать в своей речи и на неправильность квалификации преступления, если она допущена, и на необоснованные утверждения в обвинительном заключении и в речи прокурора об отягчающих вину обстоятельствах, если такие утверждения сделаны…»
Иными словами, представляется, что если что-то подобное делать, то лучше приводить эти аргументы в обратном порядке, т. е. анализировать данные о личности, о неправильности квалификации в начале выступления:
1) «даже если условно согласиться (гипотетически, даже если допустить или другие синонимы) согласиться с доказанностью обвинения, то и тогда предложение гособвинителя о назначении такого-то наказания является несправедливым… Вместе с тем обвинение представляется не доказанным…»
2) «даже если исходить из доказанности обвинения, вместе с тем представляется, что правовая оценка действий подсудимого является явно неправильной, что видно из следующего».
3) комбинация приемов, т. е. в начале приводятся аргументы о чрезмерной суровости запрошенного обвинением наказания (даже при правильности квалификации), затем обосновывается ошибочность квалификации и лишь затем обосновывается несостоятельность, недоказанность обвинения.
Здесь есть еще один момент. Целесообразно в начале речи так или иначе обозначить, что защита разделяет позицию подсудимого о необоснованности обвинения, недоказанности и т. п. В противном случае судья может перебить защитника и напомнить ему, что он связан позицией с подзащитным.
В противном случае может сложиться впечатление, что выступающий сам не очень верит в свои юридические построения. Думается, что лучше после анализа достоверности доказательств сказать примерно так, что вместе с тем обвинение является неправильным и в связи с тем, что ряд доказательств является недопустимым.
Сказанное в полной мере можно отнести и к административным, и к гражданским, и арбитражным делам. В них тоже часто можно встретить неправильную альтернативу.
Например, должник доказывает, что просрочка была вызвана действиями кредитора. А затем заявляет, что, если вы со мной не согласитесь, прошу снизить размер неустойки. Ясно, что и здесь нужно приводить доводы в обратном порядке.