Я уже писала неоднократно и в своем Телеграм-канале «IP – IT право с нуля», и своих статьях о том, что законодатель определил экземпляр произведения (а это и книги, и программы для ЭВМ, и рисунки и многое другое) не как копию объекта на материальном носителе, а как копию произведения, выраженную в материальной форме.
Но что не оспаривается, так это то, что копия на материальном носителе - это экземпляр книги, программы для ЭВМ и т.п.
Предлагаю рассмотреть различные способы получения экземпляров произведений, программ для ЭВМ на материальных носителях.
Я буду рассматривать параллельно классический случай - изготовление экземпляров книги на бумаге (но разными способами) и современный - изготовление ее копии на цифровых носителях. И бумага, и электронные носители - все материальные носители.
🔷Ситуация 1. Правообладателем изготовлен тираж книги (романа) в бумажном варианте и введен в оборот путем продажи. Вопросов с исчерпанием исключительного права на проданные экземпляры романа не возникает. Здесь все ясно. Исключительное право исчерпано. Дальше покупатели могут продавать и дарить свои экземпляры книги кому угодно.
То же применительно к цифровому объекту.
Правообладатель изготовил много флешек и CD -дисков, на которые записал ту же книгу (роман).
Экземпляры выпущены в оборот путем продажи носителей.
Приобретаем у правообладателя экземпляр книги на флешке.
Исключений в части исчерпания исключительного права для объектов в электронном виде на материальных носителях, в том числе программ для ЭВМ, как неоднократно писала, нет.
Поэтому исходим из того, что исключительное право исчерпано.
🔷Ситуация 2. Правообладатель под заказ конкретного лица изготавливает нужный тираж книги в бумажном варианте и отчуждает экземпляры заказчику. Так происходит в отношении любого заказчика.
Есть ли введение в оборот?
Очевидно. Экземпляры введены в оборот путем их продажи заказчику.
То же применительно к цифровому объекту.
Правообладатель под заказ изготовил много флешек и CD -дисков, на которых записана книга или ПрЭВМ.
Есть ли введение в оборот?
Очевидно. Ситуация ничем не хуже и не лучше ситуации с книгой в бумажном варианте.
🔷Ситуация 3. Правообладатель говорит: «Я хочу продать как можно больше экземпляров книги, но бумаги у меня нет. Приносите свою бумагу, я напечатаю на ней книгу (роман)». Возможно, он делает это для удешевления продукта (очень хорошая книга), а возможно прекратилась поставка нужной бумаги из недружественной страны.
Но цель у него одна – выпуск в обращение как можно большего количества экземпляров книги.
Есть ли здесь введение в гражданский оборот?
Материальный носитель (бумага) как принадлежал, так и принадлежит заказчику. Никакого перехода права собственности на бумажный носитель не происходит.
С другой стороны, воля Правообладателя, изготавливающего экземпляры, была направлена именно на введение в оборот экземпляров книги (ее копий на материальном носителе).
Выпуск экземпляров книги происходил под его (Правообладателя) контролем.
Как итог, экземпляры выпущены в оборот по инициативе и контролем именно правообладателя.
Произошло ли исчерпание права?
Произошло. В оборот выпущены экземпляры – копии на материальном носителе. Пусть и несколько необычным способом, но под контролем правообладателя на материальном носителе.
То же применительно к цифровому объекту.
Правообладатель (как и в случае с бумажными книгами) дополнительно изготавливает копии цифровой книги любому, кто предоставит свою флешку. Все выводы, применимые для книг на бумаге заказчика, применимы и в данном случае.
Есть ввод в оборот экземпляров?
Есть, конечно.
Продавались материальные носители? Нет, цифровой объект записан на материальный носитель. Но экземпляр выпущен в оборот. На это была воля Правообладателя. И выпущен не единично.
Внимание, эту ситуацию нужно отличать от той, когда заказчик сам получает права на воспроизведение и распространение копий произведений, организует выпуск экземпляров, обращаясь, например в типографии или специализированные компании. В данном случае весь контроль за изготовлением и введением в оборот копий на материальных носителях идет со стороны заказчика – лицензиата.
Все 3 варианта объединяет одно.
Инициатива и контроль за выпуском экземпляров в гражданский оборот исходят от Правообладателя, желание ввести в оборот - тоже от него.
Будет ли экземпляр книги в данном случае контрафактным ? Однозначно нет.
Все сделано с согласия Правообладателя. Экземпляры хоть в бумажном, хоть в цифровом виде выпущены в гражданский оборот Правообладателем.
Идем дальше
🔷Ситуация 4. Сервис улучшается. Все как в случае № 3, но Правообладатель направляет своего сотрудника к клиенту.
Сотрудник изготавливает копию книги на бумаге заказчика непосредственно в офисе заказчика. И это не индивидуальный заказ. Такая услуга предоставляется, отмечу, любому обратившемуся клиенту. Цель - ввести в оборот как можно больше экземпляров книги.
В чем отличие данной ситуации от ситуации № 3? Ни в чем. Сервис лучше.
То же для цифровых объектов.
Сотрудник в офисе заказчика копирует книгу на флешку или компьютер заказчика. Или аналогично устанавливает программу для ЭВМ на компьютер пользователя (жесткий диск) или на съемное устройство.
Введены ли в оборот экземпляры книги, программы? Мой ответ - да.
Экземпляр изготовлен под контролем Правообладателя в продолжение его намерения выпустить в оборот как можно больше экземпляров произведений или программ.
Ну и, наконец. Технологии совершенствуется. Что ногами-то ходить.
🔷Ситуация 5. Все то же самое, те же желания и намерения Правообладателя, тот же интерес пользователя.
Но.
Правообладатель совсем обленился и предлагает получать экземпляры книги ли, программы для ЭВМ ли через скачивание по ссылке на носители пользователя.
Чем ситуация принципиально отличается от предыдущих?
По своей сути, ничем. Копия "заливается" на материальный носитель пользователя.
Вопрос только в том, а кто у нас воспроизводит копию (изготавливает экземпляр) пользователь или Правообладатель?
Это краеугольный вопрос.
Автоматический ответ – пользователь. Ведь он нажимает кнопку «скачать». А раз так, то он изготавливает копию, ему нужно получить право на воспроизведение книги или программы для ЭВМ. И договор уже у нас лицензионный (как минимум, право на воспроизведение получаем), а не на приобретение экземпляра пусть даже с элементами лицензионного.
А точно ли?
Ведь у нас инициатива на ввод в оборот электронной книги или программы исходит во всех случаях от Правообладателя. Только технический прогресс подталкивает его к тому, чтобы не использовать флешки, не ходить ногами, а предоставить копию за 10 сек (плюс - минус).
И при одних и тех же намерениях сторон, почему должны возникать такие разные правовые последствия, если пользователю нужен всего лишь экземпляр продукта для использования функционала (извлечения полезных свойств)?
Как бы заказчик ни нажимал кнопку «скачать», если Правообладатель не предоставил доступ для этого процесса – никаких подвижек не произойдет.
То есть, изготовление копии находится все так же под контролем Правообладателя. Ситуация ничем не отличается от той, в которой приезжает установщик и совершает соответствующие действия.
Кстати, если установщик отойдет покурить, показав заказчику, какие кнопки понажимать, заказчик никак не станет изготовителем копии, например, программы для ЭВМ.
Вся последовательность действий регламентирована именно Правообладателем.
Таким образом, считаю, что выделение ситуации, когда заказчик нажимает на кнопку «скачать» в особую, не являющуюся вводом в оборот экземпляра книги, программы для ЭВМ и др. - просто необоснованный формализм и слишком буквальное восприятие процесса скачивания. Заказчик не делает копию, заказчик предоставляет свой носитель для "заливки" Правообладателем цифрового продукта. Процесс контролирует Правообладатель.
☝️Что хочу особо подчеркнуть.
Как правило, оборот цифровых продуктов сопровождают соглашения. Обычно лицензионные.
Как раз из этих соглашений мы можем выявить, на что была направлена воля Правообладателя: на ввод в гражданский оборот экземпляров или, например, на предоставление их во временное пользование (прокат), что чаще и происходит.
Именно Правообладатель решает, вводить экземпляры в оборот или нет.
Если же Правообладатель намерен ввести экземпляры в оборот, то никакой существенной разницы нет: на своей бумаге (флешке) он изготовил их или на бумаге (флешке, диске и т.п.) потенциального пользователя.
Исчерпание права на экземпляр должно действовать одинаково для всех 5-ти случаев.
Выше я привязывала все к материальному носителю.
Но, повторюсь, в ГК РФ речь идет про экземпляр как материальную форму копии произведения (книги, программы и т.п.). Копия в электронном виде, кстати, это тоже копия в материальной форме, то есть экземпляр. Такой вывод могу сделать из Закона № 149 об информации (ст. 2 в части определения электронного документа).
И ввод в оборот экземпляров не всегда предполагает ввод в оборот копий именно на материальном носителе. Вполне возможно отчуждать и электронные копии объектов.
Сразу оговорюсь. По данному вопросу позиции специалистов весьма не едины. Некоторые принцип исчерпания права распространяют только на случай продажи именно материальных носителей с интересующим объектом. Специалисты ссылаются, в том числе, на Договор ВОИС по авторскому праву.
Тем не менее, в этом же Договоре ВОИС отражено, что его положения не влияют на свободу Договаривающихся Сторон определять или не определять условия, на которых происходит исчерпание права.
Была ли проявлена такая свобода российским законодателем - вопрос. Исходя из норм ГК РФ, ответ положительный.
Ну, а пока не будет четких разъяснений, внимательно читайте договоры правообладателей и, если планируете последующее отчуждение приобретенных экземпляров, например, своим компаниям, уточняйте этот момент в Договоре прямо.
Готова оказать в этом помощь.
Возможна связь через телеграм @NataBeres (в том числе по наставничеству).
➡️Получить больше новых знаний можно ознакомившись с другими моими статьями, например:
«Использование Хеш-суммы в качестве доказательства тождественности файлов (РИДы, закупки и др.)»
«Защита сайта через защиту его дизайна. Сначала проверим, внесена ли творческая компонента»
«SaaS – услуга или лицензия на ПО»,
«БАЗА ДАННЫХ- объект авторских и смежных прав. Проблемы защиты и решения»,
«Искусственный интеллект оставили без прав? Или революция отменяется»
а также статьями из подборок:
подборка «Программы для ЭВМ и базы данных»,
подборка "Товарные знаки, изображения, фотографии и др. Как не нарушить права на них",
подборка "Налогообложение в сфере IP/IT".