Ну, вообще-то я полагал, что такие вещи не видят только и исключительно недоучившиеся судьи... ну, скажем, кое-где. Оказалось, что таких вот недоучившихся намного больше. Причём они ведут профессиональную деятельность.
Вот например, некоторые юристы уверены, что несоблюдение нотариальной формы договора является основанием ничтожности оного.
Замечу, что ничтожность сделки — одно из оснований её недействительности. Это основание возникает из самой сделки вне зависимости от того, есть ли по этому поводу особенное суждение суда или нет. Второе основание — оспоримость, но в этом случае необходимо уже особенное суждение суда.
Замечу, что тут тоже есть некоторая... скажем так... неувязка. Если в судебном акте написано, что сделка ничтожна, и из этого сделан дальнейший вывод, то всё же, строго говоря, следует признать, что и о ничтожности сделки суд так-таки сделал некоторое суждение. Если же речь не идёт о непременно судебном суждении, то стороны-то договора вполне в состоянии вне спора приходить к каким угодно выводам по основаниям недействительности сделок, вплоть до того, что изменять вообще отношения, которые были между ними в прошлом. Кстати, последнее означает, что всякие разговоры о заключении сделки «задним числом»... просто лишены смысла. Именно в силу ч. 2 ст. 425 ГК РФ.
Но я сейчас не об этом. Мы можем вообще не различать основания недействительности. Как это было, между прочим, в ГК РСФСР. Дробление этих оснований на классы ничтожности и оспоримости решительно ничего не даёт.
Но давайте рассмотрим моменты жизни договора. Ну, или сделки, говоря обобщённо.
Сначала не существует сделки вообще. Есть только некоторый интерес. Не важно пока — действительный интерес или необходимость. Скажите мне — что можно сказать о сделке, пока и если её не существует?
Можно сказать, что эта сделка недействительна? А можно сказать, что эта сделка — действительна? На самом деле можно сказать и то и другое, что совершенно эквивалентно тому, что нельзя говорить ни о недействительности, ни о недействительности. В юриспруденции принято (именно принято!) то, что нельзя о несуществующей сделке ничего о её действительности. Почему это так? Ну, в общем-то именно потому же, почему, скажем, в математике просто установлено, что 0! = 1 или существует запрет деления на ноль по крайней мере в поле действительных чисел. Всё дело в том, что отсутствие существования сделки и её недействительность влечёт разные последствия в законодательстве и для того, чтобы рассматривать несуществующую сделку как действительную или недействительную надо изменять и подходы к последствиям признания сделки недействительной. Это возможно, но всё же это требует не просто добавления некоторого элемента к многообразию (как в случае с математикой, хотя и там это не просто так), но и решительного изменения корпуса норм, причём в значительной его части. А практического значения такого радикального изменения пока не просматривается. Проще установить запрет на рассмотрение действительности несуществующей сделки.
Что нужно сделать, чтобы сделка возникла? Надо её заключить. Не так ли?
Что при этом происходит?
Во-первых, сделка становится конкретной. Вспомним, что ранее того был только некоторый, пусть даже и конкретный интерес. Скажем, интерес получить в собственность некоторую вещь. После заключения сделки конкретизируется и эта вещь и способ её получения. Замечу, что он — вовсе не однозначный. Вещь, например, можно не только купить, но и получить в подарок. Если же при этом интерес будет в ином, а получение в собственность вещи — только средством удовлетворения интереса, то тогда этот интерес может быть удовлетворён и не обязательно получением вещи в собственность, но, например, наймом.
Во-вторых, из сделки возникают у всех её участников какие-то права и обязанности. В том числе пары «кредиторское требование — долговое обязательство». (Сейчас не будем рассматривать что тут первично — кредиторское требование или долговое обязательство. Первично кредиторское требование, но это — отдельная тема).
Но когда можно сказать, что сделка заключена? Ну, тут есть уже прямые регулирования в законодательствах.
Поскольку любая сделка вообще (и потому и договор, как вид сделки) есть не что иное, как некоторые действия (непременно действия, а не просто деяния!), направленные на изменение прав и обязанностей,
(возникновение, прекращение, изменение — дело в том, что понятие «изменение» вполне охватывает и «возникновение» и «прекращение», если ввести понятие «пустого права», эквивалентного отсутствию права: тогда «возникновение» это изменение «пустого права» в «не-пустое право», а прекращение — обратная «возникновению» операция, так что без всякой потери общности мы можем оперировать только изменением права, рассматривая возникновение и прекращение как частные случаи изменения)
и ровно ничего больше под этим не понимается,
то можно совершенно точно рассматривать
во-первых, действия,
во-вторых, эти самые изменения,
в-третьих права.
Итак, если соответствующие действия были совершены, то сделка считается заключённой.
При этом, часто законодательство регулирует формы совершения соответствующих действий (формы, а не существо!). Как раз в этом смысле и различают формы сделок. Их всего две: устная и письменная. Две! Никаких ещё форм сделок законодательство по крайней мере России просто не знает. Другое дело, что письменная форма имеет подвиды: простая письменная форма и нотариальная форма. Дробление письменной формы тут — совершенно случайно и зависит исключительно от законодателя и времени.
Надо, однако иметь в виду, что сделка читается заключённой не в момент придания ей той или иной формы, а в момент совершения действий, явивших существо: направленность на изменение прав или обязанностей. Само по себе несоблюдение формы таких действий ещё не делает сделку ещё несуществующей. Исключения есть, но они прямо указываются в положительном законодательстве.
Ну, например, договор займа может требовать письменной формы. Однако несоблюдение этого требования вовсе не делает заём отсутствующим. Несоблюдение этой формы влияет не на существование сделки, а на ограничение способа её доказывания. Если вообще такое доказывание необходимо.
И тут есть один важный момент. Иногда положительным законодательством устанавливается и вполне определённое существо действий для какого-то класса сделок. Скажем, договор займа для того, чтобы вообще считать заключённым, требует по положительному законодательству ряда юрисдикций того, чтобы конкретные вещи или деньги (а иногда вообще только деньги, но не вещи! — это сильно зависит от положительных норм) были переданы, и только с этого момента такие сделки считаются заключёнными. Принято называть такие сделки реальными, а остальные — консенсуальными. Но это следует не из природы сделок вообще, а является вполне случайным. Скажем, тот же договор займа из своей природы вовсе требует реальности, например, в Великобритании он — консенсуальный. Никто никак не сможет логически вывести необходимость реальности договора займа при допущении, например, консенсуальности договора кредитования. Тут ничего, кроме того, что «потому что так написано в законе» сказать невозможно. Значит, Г.В.Ф. Гегель прав и дробление сделок на реальные и консенсуальные — существует не необходимо, а следовательно, недействительно (действительно то, что не просто существует, а существует с необходимостью, а существующее не просто есть, но есть с некоторым основанием).
Точно так же положительные нормы также могут объявлять моменты заключения договора, например, моментом регистрации оного. Это не более действительно, чем дробление сделок на консенсуальные и реальные. И крайне ситуативно.
Вот, при условии признания того, что сделка заключена, только и можно вообще выносить суждение о её действительности. И такое суждение уже будет вполне определённым, как суждение о том, что сделка действительна, так и о том, что она недействительна.
Иными словами: вынося суждение о том, что сделка, скажем, недействительна, мы сразу же признаём, что эта сделка уже заключена.
Да, некоторые последствия недействительности сделки ретроактивны: если сделка признаётся недействительной, то она считается недействительной не с момента такого признания, а с момента... её заключения! То есть момент-то именно заключения при этом признаётся. Но этого мало: недействительность сделки влечёт и последствия на будущее. Какие? А вот это уже зависит от конкретного положительного законодательства. Заметим, что из признания сделки незаключённой самого по себе никаких последствий такого рода не следует, уж ретроактивных — точно.
Ах, это же очевидно! Очевидно?
А я вот на практике постоянно сталкиваюсь с идиотскими по смыслу исковыми заявлениями и не менее идиотскими по смыслу судебными решениями о признании, например, договора займа недействительным по основаниям его безденежности, то есть на том основании, что в реальности деньги или вещи не были переданы. Но, если исходить из действующего законодательства, то если вещи или деньги не были переданы, то договор займа не может быть ни действительным, ни недействительным, так как он попросту не был заключён. Очевидно⸮ или уже не очень всё всем очевидно⸮
Вот-вот!
А это значит, в качестве частного, чисто практического вывода:
рассмотрение вопроса о действительности договора и сделки вообще надо начинать не с соответствия её закону, например, а с того — существует ли рассматриваемая конкретная сделка, заключена ли она вообще.
И если сделка не заключена, скажем, по причине требования о её реальности (ага, ага — попомните ещё Г.В.Ф. Гегеля, попомните!), то в иске о признании её недействительной следует отказать вне зависимости от всего остального. Сам суд основания и предмет иска выбирать не в состоянии, права не имеет-с! а истец тут пусть ищет иной способ защиты своего права или интереса.
И многие ли судьи и юристы придерживаются этого вполне, заметим, понятного и логичного правила? Но при этом будут согласно кивать головами, признавая самоочевидность того, что незаключённость и недействительность — разные вещи.
А что происходит со сделкой после её заключения? Сделка изменяет права или обязанности. И всё? И больше ничего? А сама сделка куда делась, если она уже изменила права и обязанности? На самом деле — никуда она не делась. Сделка и будет представлять собою комплекс этих прав и обязанностей, возможно соединённых между собою некоторыми условными конструкциями (опять-таки, без потери общности можно сказать, что условные конструкции присутствуют в сделке всегда, если в условной конструкции в качестве условного можно полагать нечто, что всюду имеет значение «истина»).
Поэтому следует задать простой вопрос: а что произойдёт со сделкой, когда все права кредиторских требований в ней прекратятся, ведь мы прекрасно знаем, что любое право кредиторского требования в своей жизни имеет такой момент как прекращение? То есть в этом случае весь комплекс прав и обязанностей в сделке оказывается пуст. Сделка становится пустой. И вот в этом случае как раз о ней и говорят, что сделка прекращается.
Оснований прекращения кредиторских требований (тех самых прав из сделки!) довольно много, но можно выделить два: исполнение обязательства (вернее было бы сказать: «удовлетворение кредиторского требования») и внешнее прекращение, например, волей сторон или по судебному решению. Последнее происходит как раз при изменении и расторжении договоров (и сделок вообще).
То есть расторжение сделки возможно только если эта сделка считается действительной, а действительной она может быть только в том случае, если она считается заключённой. Тут по идее ни о какой ретроактивности по логике быть не может, так как, если сделка до определённого момента считается действительной, то распространение расторжения помимо воли всех её участников на прошлое, делает в прошлом права несуществующими, то есть в тот момент они существовали (были с определённым основанием), а теперь мы судим о них как о том, что не существовало. Такое могут придумать только буржуи и только в своих интересах, не переставая горланить песни о безграничной свободе. Является ли такое суждение о правах истинным, соответствующим императивам разумности (а следовательно, действительности) — судите сами. А заодно можно вынести суждения и о буржуазии, которая так или иначе доходит до такого.
Не, ну а чё? если этого нельзя сделать по природе вещей, но прибыль мыслится как необходимость, а её отсутствие как экзистенциальная угроза и классовый риск, то плевать на природу вещей! А то что при этом непременно перекосится всё нормативное регулирование... да après nous le déluge!
Ещё раз повторяю: капитализм, как и всякая иная общественно-экономическая формация имеет в себе фундаментальное противоречие в своём существе, это противоречие не идеалистически субъективного характера и не зависит от доброты конкретного буржуя, его наймита или агента или от злобности конкретного пролетария, оно объективно и сущностно и потому это противоречие так или иначе, но во всех сферах общественной жизни будет себя проявлять таким или эдаким образом. В том числе и в невозможности при капитализме получить системно гармоничное законодательство, сколько ни пыжься, хотя в том или ином его фрагменте, да, оно и может быть вполне гармонизировано.