В своей статье «Почему я не люблю облачный хостинг…» я разобрала случай, когда провайдер хостинга нарушил исключительные права клиента на программу для ЭВМ, разместив ее на сайте третьего лица.
В настоящей статье я хочу разобрать случай, когда сторона по договору, с точки зрения судов, также нарушила исключительные права на программу для ЭВМ своего контрагента. Но, вывод судов, на мой взгляд, не так бесспорен. Действия нарушителя вполне могли укладываться в случай разрешенного использования - использования программы для ЭВМ для собственных нужд.
Итак, обо всем по порядку.
🔷Ситуация (дело № А45-26234/2022).
Между сторонами был заключен договор на разработку мобильного приложения на платформы Android и iOS (далее - приложение). Исключительное право на разработанное приложение принадлежит заказчику.
В процессе сотрудничества, по всей видимости, случился конфликт: заказчик не захотел принимать результат работ и уклонился от его приемки. В результате разработчик подписал акт приемки-передачи выполненных работ в одностороннем порядке, а суды посчитали установленным факт передачи результата работ (частично разработанного приложения) заказчику на основании одностороннего акта.
Здесь бы разработчику потереть ладоши и посчитать прибыль. Но ситуация оказалась сложнее.
Разработчик совершил 2 шага, которые стоили ему потери денежных средств: суды взыскали с него компенсацию за нарушение исключительных прав заказчика в размере двойной стоимости работ на разработку мобильного приложения (оценив стоимость экземпляра в сумму работ).
❓Какие шаги привели разработчика к взысканию с него компенсации
1. Разработчик фактически не передал исходный код программы (приложения) заказчику (что это такое, можно прочитать в моей статье).
Формально результат работ был передан заказчику (по одностороннему акту). Но сам результат выполненных работ - исходный код и иные материалы частично разработанного приложения фактически заказчику не передавались.
Так ли это на самом деле, сказать сложно. Возможно, разработчик не зафиксировал надлежащим образом факт передачи приложения. Возможно, эмоции оказались сильнее и программа, как таковая, действительно не передавалась заказчику. Гадать можно сколько угодно, но в суде разработчику не удалось доказать факт передачи исходного кода программы заказчику.
2. Разработчик разместил самостоятельно исходные файлы непереданного приложения в репозиториях ресурса GitHub. А это, по мнению судов, уже нарушение исключительных прав заказчика.
Суды (от первой инстанции до Суда по интеллектуальным правам) руководствовались следующим.
1) Исключительное право на созданный программный продукт принадлежит заказчику.
2) Договор между сторонами не предусматривал в качестве места хранения исходных файлов разрабатываемого приложения ресурс GitHub, как и любой другой ресурс.
3) Разработчик, разместив приложение на стороннем ресурсе без согласия заказчика, использовал программу, как минимум, 2-мя способами, указанными в ст. 1270 ГК РФ:
- записал экземпляр программы для ЭВМ (приложения) на электронный носитель (воспроизвел) (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
- довел приложение до всеобщего сведения, разместив исходный код приложения в сервисе GitHub (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю).
🤔В целом убедительно, но есть одно «НО».
Приложение создавалось по заказу. Договор заключался с разработчиком - юридическим лицом. Соответственно, применяются правила ст. 1296 ГК РФ.
Если обратимся к статье 1296 ГК РФ «Произведения, созданные по заказу», то увидим, что по общему правилу, если исключительное право на произведение, созданное по заказу, принадлежит заказчику,
подрядчик (исполнитель) вправе:
- использовать такое произведение для собственных нужд
- на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии
- в течение всего срока действия исключительного права,
- если иное не установлено в договоре между исполнителем и заказчиком. В договоре может быть установлен запрет, но в нашем случае такого запрета не было.
Поскольку программы для ЭВМ приравнены к произведениям, к договору на их разработку применяются аналогичные правила.
❓Все бы ничего. Но что же это за собственные нужды, как их определять
Разработчик ссылался на положения ст. 1296 ГК РФ, но суды его не поддержали.
☝️Суды в данном деле сказали, что под «собственными нуждами» исполнителя (в нашем случае разработчика) понимается его потребность использовать произведение в своей деятельности (в том числе коммерческой).
Однако он (разработчик) не вправе распространять такое произведение, заключать в отношении него лицензионные договоры, поскольку эти действия не входят в объем предоставленного ему ограниченного права. Возможность заключения лицензионных договоров и предоставления перечисленных выше правомочий не входят в ограниченную лицензию, предоставленную ответчику, которая предусматривается п. 1 ст. 1296 ГК РФ.
И вот на этом моменте я хочу остановиться подробнее. Объясняю, почему.
🔷Объем прав по получаемой разработчиком (исполнителем) неисключительной лицензии не ограничен какими-то конкретными способами использования произведения (в нашем случае программы для ЭВМ).
Исполнитель имеет неисключительную лицензию в силу закона на любой, в частности, поименованный в ст. 1270 ГК РФ способ использования произведения. В этой статье, собственно, поименовано и воспроизведение (изготовление экземпляров), и доведение произведения до всеобщего сведения.
❗Ограничение одно. Любая реализация этих способов ограничена собственными нуждами исполнителя.
❓Каковы могут быть собственные нужды разработчика ПО.
Очевидно, что разработчик не может распространять программу путем продажи экземпляров либо иного отчуждения, поскольку в таком случае он вступит в конкуренцию с правообладателем.
Наверное, разработчик, как профессионал в своей отрасли, пожелает использовать разработанное программное обеспечение для целей его усовершенствования, доработки. Он, наверняка, пожелает довести до потенциальных заказчиков свою работу (прорекламировать, показать).
И, в этом плане, например, размещение приложения на сайте разработчика вполне может быть оправданным. Этот вывод я делаю на основании выводов судов по нижеприведенному делу.
Пример (дело № А17-2656/2018, Верховный Суд РФ отказал в передаче кассационной жалобы заказчика для рассмотрения СК ВС РФ).
Разработчик (исполнитель) дизайн-проекта интерьера в целях рекламы и продвижения оказываемых им услуг разместил его на своем сайте. Данный способ использование суды, руководствуясь все той же ст. 1296 ГК РФ, не сочли нарушением исключительных прав заказчика дизайн-проекта.
❗Суды пришли к выводам:
✔️размещение дизайн-проекта на сайте вполне укладывается в понятие «использование для собственных нужд» исполнителя. Дизайн-проект не предлагался к реализации третьим лицам;
✔️ утверждение, что использование исполнителем произведения для собственных нужд не может иметь элемент публичности, не основан на нормах права. То есть, исполнитель может довести до сведения неограниченного числа лиц разработанный проект исходя из предоставленной законом неисключительной лицензии;
✔️условия использования произведения для собственных нужд исполнителя допускают ему использовать произведение в своей деятельности (в том числе коммерческой);
✔️ исполнитель не получает право распространять такое произведение, заключать в отношении него лицензионные договоры и т.д., поскольку эти действия не входят в объем предоставленного ему ограниченного права.
⚠️Исходя из логики судов, наш разработчик мобильного приложения вполне мог разместить у себя на сайте мобильное приложение, например, в рекламных целях себя и своих возможностей. Разработчик так же воспроизвел бы программу, так же довел бы ее до всеобщего сведения.
Исходя из этой же логики, разработчик мог разместить приложение на арендованном у другого лица сервере со всеми аналогичными последствиями.
❓А мог ли разработчик разместить приложение на GitHub для целей собственных нужд
🔷Что такое GitHub
GitHub— это облачная платформа для хранения IT-проектов и совместной работы над проектами. Удобен при работе с большим количеством версий.
Хранение программных продуктов производится в репозиториях — каталогах, в которых размещаются все файлы продукта. Репозитории расположены на облачном хранилище. Они могут быть приватными, могут быть публичными.
Размещая свое ПО на GitHub, пользователь ресурса соглашается на Условия обслуживания GitHub (https://github.com/site/terms).
В разделе 4 «Предоставление лицензии» секции D. «Пользовательский контент» Условий отражено, что для выполнения GitHub его функций (таких как размещение контента, его публикация и совместное использование), ему необходимо предоставить следующие права:
- хранить, архивировать, анализировать и отображать контент;
- делать случайные копии, если это необходимо для предоставления сервиса, в том числе для улучшения сервиса с течением времени.
- копировать контент в базу данных GitHub;
- cоздавать резервные копии;
- показать контент владельцу и другим пользователям;
- анализировать в поисковом индекс или иным образом проанализировать на серверах GitHub
- делиться контентом с другими пользователями;
- исполнить контент, если он представляет собой музыкальное или аудиовизуальное произведение.
Отражено также, что лицензия не дает GitHub права продавать пользовательский контент, распространять или использовать его каким-либо иным образом помимо предоставления им услуги.
Если репозиторий частный, согласно разделу 3 секции «Е «Частные репозитории» Условий использования GitHub содержимое частных репозиториев является конфиденциальным.
GitHub защищает содержимое частных репозиториев от несанкционированного использования, доступа или раскрытия таким же образом, как они защищают свою собственную конфиденциальную информацию аналогичного характера, Раскрывается информация строго в установленных законом случаях. Персонал GitHub может получить доступ к содержимому частных репозиториев только в определенных случаях.
С одной стороны, если говорить о полноценном лицензионном соглашении, разработчик может предоставить только сублицензию, поскольку он не владеет исключительным правом. Предоставление сублицензии требует согласия правообладателя (заказчика в нашем случае). Ее не было.
С другой стороны, является ли так называемая лицензия, на условиях которой размещается программа на GitHub, тем самым классическим лицензионным договором, по которому передаются отдельные способы использования объекта интеллектуальных прав?
Как видим из приведенных выше Условий лицензии GitHub, цель лицензии предоставление GitHub прав не на коммерческое использование контента (в нашем случае разработанного приложения), а для возможности влиться в предоставляемую GitHab среду, чтобы в дальнейшем преследовать свой интерес (хранение ПО, совместное использование и т.п.).
Подобные положения содержатся и в лицензионных условиях аналогичного ресурса Gitflic (невозможность использование контента в иных целях, кроме как обеспечения возможности пользования Сервисом).
🔷Ранее в своей статье «Исчерпание прав на экземпляр программы для ЭВМ (базы данных)» я писала о том, что отношении программ для ЭВМ, баз данных на практике часто, независимо от сути происходящего, ведут речь о получении лицензии на программу для ЭВМ.
При этом не учитывается, что является целью: передача отдельных прав на программы для ЭВМ, интерес в получении этих прав лицензиата, или же целью является именно операция с экземпляром программы для ЭВМ, обращение которого сопровождается минимально необходимым набором лицензий на совершение действий с экземпляром, следующих за самим экземпляром.
Я считаю, что и в случае GitHub, особенно, если речь идет закрытом репозитории, применим аналогичный подход. Размещая экземпляры в хранилище, производя с ними действия, которые пользователь вправе был бы совершать и при размещении у себя на сервере, речь не идет о заключении полноценного лицензионного соглашения. Речь идет о следовании за экземпляром тех прав, которые необходимы для преследуемых пользователем целей.
GitHub, по сути, является информационным посредником (ст. 1253.1 ГК РФ).
🔷В рассматриваемом деле суды, на мой взгляд, формально подошли к вопросу, связанному с предоставлением разработчиком лицензии GitHub без согласия заказчика. Действия разработчика вполне укладываются в понятие «собственные нужды». Тем более, что репозиторий у него был закрытый.
Также спорным является вывод судов в деле о том, что размещение исходного кода приложения в сервисе GitHub является доведением приложения до всеобщего сведения только из-за того, что любой сотрудник компании GitHub, Inc имеет право доступа к приложению🤷♀️.
Исходя из такой логики, любой создаваемый по заказу объект априори доводится до всеобщего сведения разработчиком, поскольку у него есть работники, имеющие доступ к программе. Предоставление доступа сотрудникам из производственной необходимости далеко не подпадает под понятие «доведение до всеобщего сведения» как это установлено в ГК РФ.
У меня осталось много вопросов по данному делу. Я вижу, что разработчик подал жалобу в Верховный Суд РФ. Буду следить за ее движением. Очень хочется, чтобы добавилось больше ясности в вопрос, что такое «собственные нужды» исполнителя. Ну, а пока ясности нет, рекомендую моменты, связанные с правами исполнителя-разработчика, отражать в договоре, как заказчику, так и разработчику.
👉P/S К сожалению, Верховный Суд РФ не внес ясности в ситуацию. Определением № 304-ЭС23-21662 от 15.11.2023 по данному делу в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ было отказано.
➡️Получить больше новых знаний можно ознакомившись с другими моими статьями, например:
«Использование Хеш-суммы в качестве доказательства тождественности файлов (РИДы, закупки и др.)»
«Защита сайта через защиту его дизайна. Сначала проверим, внесена ли творческая компонента»
«SaaS – услуга или лицензия на ПО»,
«БАЗА ДАННЫХ- объект авторских и смежных прав. Проблемы защиты и решения»,
«Искусственный интеллект оставили без прав? Или революция отменяется»
а также статьями из подборок:
подборка «Программы для ЭВМ и базы данных»,
подборка "Товарные знаки, изображения, фотографии и др. Как не нарушить права на них",
подборка "Налогообложение в сфере IP/IT".О других историях можно прочитать в моих статьях в подборке «Программы для ЭВМ и базы данных».
Приглашаю также в свой телеграм-канал: t.me/beresneva_IP_law, который особенно будет полезен юристам, делающим первые шаги в сферу интеллектуальной собственности.
©Береснева Н.В., 01.10.2023