Расскажу о своем опыте – без излишних подробностей, как удалось это сделать, на какие ключевые моменты обратить внимание.
В конце статьи – подборка нормативных актов для обоснования позиции – советую сохранить.
Итак, ст.135 УК РФ – это совершение развратных действий без применения насилия.
Статья 132 УК РФ - Мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей) .
Соответственно, чем ниже возраст потерпевшей (потерпевшего или потерпевших), или чем больше их – тем больше санкция.
Отличие – наличие либо отсутствие насилия или угрозы его применения, а также в том, какие именно действия совершаются – сексуального характера или развратные.
Однако, по статье 132 УК РФ возможна квалификация если насилия также нет, однако имеет место беспомощное состояние.
Обычно это преступления, совершенные в отношении лиц до 12 лет, либо с 12 до 14 летнего возраст.
Поэтому необходимо четко понимать, в чем отличия этих статей, и когда они могут применяться.
В моем недавнем деле Обвинение вменяло совершение ряда преступлений, предусмотренных ч.4 ст.132 УК РФ и ч.3 ст.132 УК РФ, – иные действия сексуального характера, совершенные с использованием беспомощного состояния потерпевших. Возраст потерпевших - от 12 до 15 лет.
Часть из них – в связи с перепиской в социальной сети. Часть – в связи с физическими контактами, без воздействия на интимные органы тела.
При этом, уголовное дело было возбуждено по ч.3 ст.135 УК РФ, но, после проведения психолого-психиатрических экспертиз было предъявлено обвинение по ст.132 УК РФ.
Заключения экспертов для всех потерпевших, независимо от возраста, имели одинаковые формулировки:
«в силу естественной возрастной ограниченности жизненного опыта, личностной незрелости, недостаточной ориентации в соответствующих социальных нормах поведения и полоролевых вопросах, она может давать показания в описательном порядке о внешней стороне событий (времени. Месте происшедшего, последовательность событий и так далее), но без достаточного понимания внутреннего содержания ситуации.
Недостаточная осведомленность испытуемой в вопросах соответствующих социальных нормах поведения, естественная ограниченность жизненного опыта, личностная незрелость, слабая ориентация в полоролевых вопросах лишали ее способности понимать характер и значение совершаемых с нею действий, а также оказывать сопротивление".
Однако, в том случае, если потерпевшие старше 12-ти летнего возраста, такой вывод на основании возраста потерпевшей, в отсутствие каких-либо психических расстройств, не может быть признан убедительным и достаточным. Состояние беспомощности в силу возраста, согласно примечанию к ст.131 УК РФ, возможно лишь до 12-ти лет.
Нкаких психическими заболеваниями или расстройствами никто из потерпевших не страдал.
Допрошенные законные представители также подтвердили их нормальное развитие, понимание ситуации.
Что важно при рассмотрении таких дел:
- возраст потерпевших, и был ли он известен обвиняемому;
- наличие каких-либо психических отклонений, либо заболеваний у обеих сторон – всего, что могло бы повлиять на возможность осознавать происходящее и правильно понимать ситуацию;
- в случае наличия каких-либо причин, в связи с которыми потерпевший не мог понимать - осознавал ли это подсудимый; были ли какие-то признаки, по которым подсудимый достоверно осознавать беспомощное состояние потерпевшей;
- правильное разграничение действий сексуального характера и развратных действий.
Сомнений в том, что подсудимому был известен возраст, не было – были железные доказательства.
Соответственно, я должна была оспорить беспомощное состояние, то есть заключения экспертиз.
И главное, что подсудимый не осознавал и не мог осознавать, что имеет место беспомощное состояние потерпевшей.
Для этого надо четко понимать, что такое беспомощное состояние, и как оно соотносится с квалификацией по данным статьям.
Беспомощное состояние – когда лицо в силу своего физического или психического состояния (слабоумие или другое психическое расстройство, физические недостатки, иное болезненное либо бессознательное состояние), возраста (малолетнее или престарелое лицо) или иных обстоятельств не могло понимать характер и значение совершаемых с ним действий либо оказать сопротивление виновному.
Для вменения этого признака необходимо, что лицо, которое совершает насильственные действия сексуального характера, должно сознавать, что потерпевшее лицо находится в беспомощном состоянии.
Слабое звено защиты – содержание в этом разъяснении фразы «и иные обстоятельства».
Однако, имеются разъяснения в п.17 Постановления пленума ВС РФ от 4 декабря 2014 г. N 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»:
К развратным действиям в статье 135 УК РФ относятся любые действия, кроме полового сношения, мужеложства и лесбиянства, совершенные в отношении лиц, достигших двенадцатилетнего возраста, но не достигших шестнадцатилетнего возраста, которые были направлены на удовлетворение сексуального влечения виновного, или на вызывание сексуального возбуждения у потерпевшего лица, или на пробуждение у него интереса к сексуальным отношениям.
Развратными могут признаваться и такие действия, при которых непосредственный физический контакт с телом потерпевшего лица отсутствовал, включая действия, совершенные с использованием сети Интернет, иных информационно-телекоммуникационных сетей.
Одним из ключевых доказательств по таким делам являются показания потерпевших.
На практике, суды стремятся огласить их. Однако, в интересах защитника, несомненно, выяснить «вживую», что же все-таки произошло, и каково к этому отношение. Особенно это важно, когда первоначальные показания потерпевших впоследствии изменяются, ухудшая положение подсудимого.
Четкий ответ на вопрос, когда возможно оглашение показаний несовершеннолетних потерпевших, дан здесь:
В соответствии с п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", по смыслу части 6 статьи 281 и части 5 статьи 191 УПК РФ суд не вызывает несовершеннолетнего потерпевшего, свидетеля для допроса в судебном заседании и оглашает его показания, ранее данные при производстве предварительного расследования, если они были получены с применением видеозаписи или киносъемки, материалы которых хранятся при уголовном деле.
В тех случаях, когда видеозапись или киносъемка при допросе не применялись, а сторона возражает против оглашения таких показаний и ходатайствует о вызове несовершеннолетнего потерпевшего, свидетеля для допроса в судебном заседании, суд по результатам обсуждения ходатайства принимает мотивированное решение.
При этом суду следует учитывать положения Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года и Конвенции Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений от 25 октября 2007 года, согласно которым благополучие и интересы детей являются основополагающими ценностями. Исходя из этих требований суд вправе отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, в частности, при наличии оснований опасаться за психическое здоровье и психологическое состояние несовершеннолетнего. Ссылаясь на указанные основания, суд должен располагать соответствующими медицинскими документами, заключением эксперта или специалиста (врача, психолога).
Соответственно, если видеозапись допроса не применялась, и отсутствуют медицинские документы, подтверждающие невозможность участия несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, они должны быть вызваны и допрошены в судебном заседании.
Очень важным, ключевым доказательством является заключение судебно-психиатрической экпертизы, которое как раз и подтверждает беспомощное состояние потерпевшего, то есть неспособность понимать характер и значение совершаемых с ним действий либо оказать сопротивление виновному.
На что обратить внимание:
1. Методики, использованные при проведении экспертизы. Довольно редко назначаются экспертизы с участием сексолога, даже по таким специфическим делам. Как правило, оспариваемое заключение дет психолог. При этом, используются методики и тесты, которые позволяют охарактеризовать лишь общее развитие обследуемого лица. При этом специфическая методика для оценки степени полоролевого развития не используется, в арсенале психолога отсутствуются. В связи с этим, психолог дает заключение на основании наблюдения, своего опыта, соответственно, это не то, что можно проверить и дать этому оценку с точки зрения достоверности и объективности, что является нарушением статьи 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности»), заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.
Целесообразно допросить экспертов, сделавших сомнительный вывод, задав им вопрос о конкретной использованной методике, которая послужила основанием для вывода о степени полоролевого развития подэкспертного – не путать с комплексом использованных методик для исследования общего развития.
Разумеется, также необходима юридическая оценка заключению эксперта, которое часто содержит ряд нарушений, соответственно, встает вопрос о проведении повторной или дополнительной экспертизе.
Также, значимым моментом является выяснение того, мог ли подсудимый сознавать, что потерпевшее лицо находится в беспомощном состоянии.
То есть обвинение должно представить такие доказательства.
Такими доказательствами могут внешние данные, особенности поведения, развития, здоровья, очевидные для окружающих.
В моем деле удалось доказать, что подсудимый не мог сознавать их беспомощно состояние, поскольку развитие всех потерпевших соответствовало возрасту либо превышало; они с легкостью владели навыками пользователей компьютеров, перепиской в социальных сетях, их словарный запас и используемые термины опровергали заключения психологов; законные представители потерпевших подтвердили, что они в состоянии все понимать и оказывать сопротивление, если им что-то не нравится.
Подборка документов, которые расставляют все точки над «i»:
1. Постановление Постановления пленума ВС РФ от 4 декабря 2014 г. N 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»,
В соответствие с п.5 данного Постановления, изнасилование и насильственные действия сексуального характера следует признавать совершенными с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица в тех случаях, когда оно в силу своего физического или психического состояния (слабоумие или другое психическое расстройство, физические недостатки, иное болезненное либо бессознательное состояние), возраста (малолетнее или престарелое лицо) или иных обстоятельств не могло понимать характер и значение совершаемых с ним действий либо оказать сопротивление виновному.
При этом лицо, совершая изнасилование или насильственные действия сексуального характера, должно сознавать, что потерпевшее лицо находится в беспомощном состоянии.
21. Разъяснить судам, что деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных частями 2 - 4 статьи 135УК РФ, могут быть квалифицированы по пункту "б" части 4 статьи 132 УК РФ лишь при доказанности умысла на совершение развратных действий в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста.
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_171782/
2. Определение №1994-О от 17.07.2018г. Конституционного Суда РФ: Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что любое преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия) (постановления от 27 мая 2008 года N 8-П, от 13 июля 2010 года N 15-П и др.).
Статья 132 УК Российской Федерации устанавливает ответственность за насильственные действия сексуального характера, т.е. за мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей).
Согласно же примечанию к статье 131 УК Российской Федерации к преступлениям, предусмотренным пунктом "б" части четвертой этой статьи, а также пунктом "б" части четвертой статьи 132 данного Кодекса, относятся также деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных частями третьей - пятой статьи 134 и частями второй - четвертой статьи 135 данного Кодекса, совершенные в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, т.е. не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий.
Тем самым указанное примечание определило двенадцатилетний возраст как возраст, безусловно свидетельствующий о беспомощном состоянии потерпевшего, которое является одним из признаков преступлений, предусмотренных статьями 131 и 132 данного Кодекса, что направлено на охрану половой неприкосновенности лиц, не достигших установленного возраста (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 сентября 2014 года N 2214-О, от 21 мая 2015 года N 1173-О и N 1174-О, от 29 сентября 2015 года N 1969-О и от 25 февраля 2016 года N 286-О). Соответственно, квалификация таких деяний (полового сношения, мужеложства, лесбиянства или развратных действий), совершенных в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, по пункту "б" части четвертой статьи 131 или по пункту "б" части четвертой статьи 132 данного Кодекса основывается на прямом указании федерального законодателя в примечании к статье 131 данного Кодекса.
Кроме того, статья 132 УК Российской Федерации подлежит применению во взаимосвязи с положениями Общей части данного Кодекса с учетом фактических обстоятельств конкретного дела и исходя из разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2014 года N 16 "О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности", согласно которому к развратным действиям относятся любые действия, кроме полового сношения, мужеложства и лесбиянства, направленные на удовлетворение сексуального влечения виновного или имеющие цель вызвать сексуальное возбуждение у потерпевшего лица либо пробудить у него интерес к сексуальным отношениям (пункт 17);
деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных частями второй - четвертой статьи 135 данного Кодекса, могут быть квалифицированы по пункту "б" части четвертой его статьи 132 лишь при доказанности умысла на совершение развратных действий в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста (пункт 21) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24 ноября 2016 года N 2429-О и от 23 ноября 2017 года N 2765-О).
https://base.garant.ru/72039512/
3. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 апреля 2014 г. N 5-АПУ14-15 (обзор судебной практики Верховного Суда РФ) «…по смыслу уголовного закона для признания беспомощного состояния потерпевшей от преступлений, предусмотренных ст.ст. 131, 132 УК РФ, достигшей двенадцатилетнего, но не достигшей четырнадцатилетнего возраста, недостаточно лишь возрастного признака, а необходимо еще установить, что в силу возраста, уровня развития и иных причин потерпевшая не могла понимать характера и значения совершаемых с ней действий, что должно осознаваться
виновным лицом и использоваться им для совершения преступления.
Суд, мотивируя наличие в действиях М. признака использования
беспомощного состояния потерпевшей, сослался на заключение
экспертов, проводивших психолого-психиатрическую экспертизу о
недоступности для потерпевшей С. понимания значения совершенных в
отношении нее действий в связи с недостаточной осведомленностью в
вопросах сексуальных отношений и ограниченностью жизненного опыта,
и указал, что, "принимая во внимание то, что С. сообщила М. о своем
возрасте, а также учитывая особенности поведения потерпевшей,
которые были очевидны для общавшегося с ней М., суд считает
доказанным то, что нахождение С. в беспомощном состоянии было
очевидно для подсудимого".
Однако данный вывод суда не основан на заключении экспертов,
изложенном в акте психолого-психиатрической экспертизы, в котором
не содержится указания на то, что возрастные и
индивидуально-психологические особенности потерпевшей, вследствие
которых она не способна понимать значения совершенных в отношении
нее действий, имели какое-либо явное проявление, т.е. отразились на
внешности С. или на ее поведении.
Кроме того, сторона обвинения не представила суду, а суд не
привел в приговоре и другие конкретные доказательства того, что
имевшиеся возрастные и индивидуально-психологические особенности
потерпевшей были очевидны для подсудимого и охватывались его
умыслом, в связи с чем вывод суда о том, что нахождение С. в
беспомощном состоянии было очевидно для подсудимого, является лишь
предположением.
В соответствии с принципом презумпции невиновности и чч. 3 и 4
ст. 14 УПК РФ все сомнения относительно виновности обвиняемого,
которые не могут быть устранены в порядке, установленном Кодексом,
толкуются в пользу обвиняемого; обвинительный приговор не может
быть основан на предположениях.
При таких обстоятельствах не подтверждено совокупностью
доказательств знание М. того, что потерпевшая была не способна
понимать значение совершенных в отношении нее действий и находилась
в беспомощном состоянии.».
http://www.vsrf.ru/files/14731/
4. Примечание к ст.131 УК РФ
К преступлениям, предусмотренным пунктом "б" части четвертой настоящей статьи, а также пунктом "б" части четвертой статьи 132 настоящего Кодекса, относятся также деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных частями третьей - пятой статьи 134 и частями второй - четвертой статьи 135 настоящего Кодекса, совершенные в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий.
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/6b12cdea9308b35504628c3292186f5140f65a68/