❗ Главные вопросы:
1) Замена наркотика муляжом при ОРМ "Проверочная закупка", "Оперативный эксперимент", "Контролируемая поставка" и т.п. - ЭТО ВООБЩЕ ЗАКОННО ИЛИ НЕЗАКОННО?
2) Если законно, то как ПРАВИЛЬНО квалифицировать действия обвиняемых, - как покушение на преступление (сбыт наркотика, контрабанда, хранение наркотика), либо как оконченный состав или как приготовление к указанным преступлениям?
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено по составленным мной жалобам более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
Скажу сразу, что на практике использование муляжей вместо наркотиков давно распространено, и наши суды в этом НИЧЕГО НЕЗАКОННОГО НЕ УСМАТРИВАЮТ!
При проведении проверочных закупок, оперативных экспериментов, а в некоторых случаях и контролируемых поставок, наркотические средства чаще всего изымаются при завершении предусмотренных законом негласных операций (например, по результатам ОРМ "Проверочная закупка", "Оперативный эксперимент" и т.п.). Однако в отдельных случаях, с позиции правоохранительных органов, тактика борьбы с наркопреступностью требует изъятия и исследования наркотических средств на более ранних, порой даже на первоначальных, этапах преступной деятельности. Обосновывают это тем, что, например, велики риски потерять крупную партию наркотика, которую для продолжения ОРМ приходится на продолжительное время оставлять в "закладке" и др.
1. Международно-правовые позиции относительно возможности использования при ОРМ муляжей наркотиков:
Международное право допускает эту возможность с целью минимизации вреда охраняемым законом интересам, а также во избежание утраты контроля за представляющими опасность для здоровья людей наркотическими средствами. В ходе таких оперативно-розыскных мероприятий, как контролируемая поставка, оперативный эксперимент, контроль почтовых отправлений, может производиться полное или частичное их изъятие из оборота с заменой на муляж.
Незаконные партии, контролируемые поставки которых осуществляются в соответствии с достигнутыми договоренностями, с согласия соответствующих Сторон могут быть перехвачены и оставлены для дальнейшей перевозки с сохранением ИЛИ ПОЛНОЙ ИЛИ ЧАСТИЧНОЙ ЗАМЕНОЙ(!) наркотических средств или психотропных веществ.
См.: часть 3 статьи 11 Конвенции Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ. Заключена в г. Вене 20 декабря 1988 г.
2. Позиция Конституционного суда РФ относительно законности использования муляжа наркотических средств (психотропных веществ) в рамках ОРМ:
Согласно Определению КС РФ "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сорокина Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»" от 27 февраля 2020 года № 319-О, - ВСЕ ЗАКОННО!
"Гражданин С.В.Сорокин, осужденный за покушение на незаконный сбыт наркотического средства с использованием сети Интернет, в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере, утверждал, что статья 6 «Оперативно-розыскные мероприятия» Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», как позволившая оперативным сотрудникам изготовить и использовать в ходе проводимого в отношении него оперативного эксперимента муляж наркотического средства, создает условия для провокации преступления, влечет осуждение за действия с веществами, не ограниченными в обороте, чем нарушает права, гарантированные статьями 2, 15 (часть 1), 17, 18, 19 (часть 1), 46 (части 1 и 2), 49, 50 (части 2 и 3), 55 (части 1 и 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации".
Конституционный Суд Российской Федерации пришел к следующему: "Разрешение предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» задач выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, добывания информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности (статья 2), предполагает активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения. Проведение – исходя из целей, задач и существа оперативно-розыскной деятельности – в надлежащем порядке оперативного эксперимента, опирающегося на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, не может расцениваться как провокация преступления (определения Конституционного Суда 4 Российской Федерации от 24 апреля 2018 года № 918-О, от 29 мая 2018 года № 1398-О и др.). Использование при проведении оперативного эксперимента муляжа наркотического средства также не свидетельствует о провокации преступления(!!!)".
Понятно, что если даже Конституционный суд РФ не нашел в этом никаких нарушений, то и суды общей юрисдикции признают правомерным использование муляжей наркотиков при проведении ОРМ.
3. Позиция Верховного суда РФ и иных вышестоящих судов РФ по муляжу наркотических средств (психотропных веществ), применительно к разным составам преступлений:
3.1. Муляж наркотического вещества (психотропного средства) применительно к контрабанде наркотиков по ст. 229.1 УК РФ (оконченный состав или покушение?):
Контрабанда наркотических средств, замененных на муляж сотрудниками полиции, - является оконченным составом преступления по ст. 229.1 УК РФ.
См.: Апелляционное определение Верховного суда РФ по делу № 4-АПУ19-48 от 14 января 2020 г., в отношении осужденного по осужден по п. «а» ч. 4 ст. 229.1 УК РФ Горбунова Д.В. (приговор оставлен без изменения, в т.ч. в части квалификации деяния!).
3.2. Муляж наркотического средства применительно к сбыту наркотических средств по ст. 228.1 УК РФ: оконченный состав сбыта, покушение на сбыт или приготовление к сбыту?
ВНИМАНИЕ! Тут ситуации могут быть различные, в зависимости от фактических обстоятельств дела.
3.2.1. Действия осужденных, поместивших, и приехавших забрать закладку с наркотиком, в которой наркотик заменен сотрудниками полиции на муляж, - квалифицированы КАК ПОКУШЕНИЕ НА СБЫТ НАРКОТИКА! Но, ВНИМАНИЕ(!), - такая квалификация НЕ СВЯЗАНА ИМЕННО С МУЛЯЖОМ!
"...Действия осужденных Семеновой Е.П. и Гаранина А.В. в отношении наркотического средства - производного М-метилэфедрона массой 378,79 грамма (тайник в д. Пихтулино, эпизод №5), правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт в особо крупном размере, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), организованной группой поскольку установлено, что Семенова Е.П. по указанию организатора группы поместила в тайник наркотическое средство и ему же передала информацию о местонахождении закладки. Гаранин А.В., в свою очередь, получив от организатора данные об этом тайнике, по его указанию прибыл на место и изъял пакет, в котором оказалась соль, так как сотрудники полиции до его прихода, обнаружив закладку заменили наркотическое средство на муляж".
ВАЖНО(!): При этом, ПО МНЕНИЮ ВС РФ, замена сотрудниками правоохранительных органов изъятого из тайника наркотического средства на соль не освобождает осужденных от уголовной ответственности, поскольку каждый из них преследуя единую цель, совершил действия направленные на незаконный сбыт наркотического средства, однако не смог довести их до конца по независящим от них обстоятельствам - ввиду задержания Семеновой Е.П. и изъятия наркотического средства из тайника.
См.: Апелляционное определение Верховного суда РФ по делу №31-АПУ 19-1 от 5 февраля 2019 года
3.2.2. Действия осужденных с муляжом наркотика, по мнению ВС РФ правильно квалифицированы как оконченный сбыт!
"...Доводы осужденного, оспаривающего квалификацию содеянного, Судебная коллегия считает несостоятельными по следующим основаниям. Судом установлено, что на участке местности, который показал Зёра как тайник, в который спрятал расфасованное наркотическое средство, 6 сентября были обнаружены 2 коробки из-под смеси «Малютка» с веществом желтого цвета. Согласно заключению эксперта обнаруженное вещество содержит производное наркотического М-метилэфедрона средства, общая масса которого составила 1002 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 г. является особо крупным размером.
В ходе оперативных мероприятий данное наркотическое средство было заменено на муляж, после чего Х поступило указание от неустановленного лица под псевдонимом « » об изъятии и сбыте находящихся в тайнике наркотических средств.
Из установленного, по мнению ВС РФ, "...суд сделал правильный вывод о том, что данные о месте нахождения наркотиков « » мог получить только от « », а последний - от Зёры, что свидетельствует о том, что Зёра в полном объеме выполнил объективную сторону первого преступления, заключающегося в незаконном сбыте наркотических средств. Согласно п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" незаконный сбыт следует считать оконченным 5 преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного. При таких обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы, действия Зёры, совершенные в период с июля по сентябрь 2016 года, ПРАВИЛЬНО(!) квалифицированы по ч.5 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно - телекоммуникационной сети "Интернет"".
См.: Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 08.02.2018 N 45-АПУ17-31
3.2.2. Суд переквалифицировал ПОПЫТКУ забрать из закладки муляж наркотика с покушения - на ПРИГОТОВЛЕНИЕ к сбыту наркотика! Апелляция с этим согласилась, однако, кассация высказалась против...
Действия Строкичева С.С., связанные с попыткой забрать из тайника для последующего незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере - мефедрона (4-метилметкатинон) массой 148,36 гр, которое фактически являлось изготовленным сотрудниками полиции муляжом, суд ПЕРЕКВАЛИФИЦИРОВАЛ с покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере на приготовление к этому преступлению. При этом суд указал, что в данном случае Строкичев С.С. лишь приготовился к преступлению путем создания условий для совершения этого преступления.
Суд кассационной инстанции не согласился с этим, указав, что согласно приговору, судом установлено, что по поступившему по сети «Интернет» указанию неустановленных лиц, зарегистрированных под именами пользователей «<данные изъяты>», Строкичев С.С., с целью приобретения наркотического средства в крупном размере - мефедрона (4-метилметкатинон) массой 148,36 гр, предназначенного для последующего незаконного сбыта, 13 февраля 2020 года в 19 часов 45 минут прибыл к месту расположения тайника с вышеуказанным наркотическим средством, которое фактически являлось изготовленным сотрудниками полиции муляжом, при этом там же Строкичев С.С. был задержан сотрудниками полиции. Исходя из этих обстоятельств, установленных судом первой инстанции, фактически Строкичев С.С. не только приготовился к совершению преступления, но и стал совершать непосредственные действия по приобретению наркотического средства в крупном размере для его последующего незаконного сбыта.
Согласно п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, и тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
С учетом изложенного, решение суда о переквалификации действий Строкичева С.С., связанных с попыткой забрать из тайника для последующего незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере - мефедрона (4-метилметкатинон) массой 148,36 гр, которое фактически являлось изготовленным сотрудниками полиции муляжом, с покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере на приготовление к этому преступлению, так же является существенным нарушением уголовного закона.
Приговор отменен на новое рассмотрение в ином составе суда.
См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 09 сентября 2021 года по делу № 77-3967/2021
3.2.3. Если сбытчик вместо наркотика использует муляж с целью обмана приобретателя (покупателя), то налицо МОШЕННИЧЕСТВО!
Как указано в пункте 16 Постановлении Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», - «…Действия лица, сбывающего с корыстной целью ПОД ВИДОМ наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сильнодействующих или ядовитых веществ, новых потенциально опасных психоактивных веществ какие-либо иные средства или вещества, следует рассматривать как мошенничество».
3.3. Муляж наркотических средств применительно к их приобретению и хранению, - оконченный состав ст. 228 УК РФ или покушение?
Суд первой инстанции квалифицировал действия Иванова В.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Г. указала о необходимости квалифицировать действия осужденного как покушение на совершение данного преступления, поскольку оно не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как психотропное вещество в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия было заменено на муляж, что не нарушает право осужденного на защиту.
Судебная коллегия, принимая во внимание требования ч. 8 ст. 246 УПК РФ, и исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела и совокупности представленных доказательств, находит необходимым переквалифицировать действия осужденного Иванова В.С. на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере.
Из материалов уголовного дела следует, что психотропное вещество амфетамин в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», было изъято из незаконного оборота и заменено на муляж, в силу чего Иванов В.С., не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам свой преступный умысел, непосредственно направленный на незаконное приобретение психотропного вещества - амфетамина без цели сбыта, в крупном размере.
См.: Апелляционное определение Иркутского областного суда по делу № 22-4109/2017 от 14 декабря 2017 года
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно ОБО МНЕ И ПО ВОПРОСАМ ОБЖАЛОВАНИЯ ПРИГОВОРОВ узнайте 👀 по ссылке 👆. Там же ❗ БЕСПЛАТНАЯ(!) КОНСУЛЬТАЦИЯ по обжалованию приговора. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ ПРАКТИКИ ОБЖАЛОВАНИЯ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
ПОДПИСЫВАЙТЕСЬ 👈❗❗❗
© В.В. Панфилов, 2023
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
Отмена приговора по ст.228.1 УК РФ: муляж наркотиков, типичные нарушения судебная практика 2023 г.!
Оправдательный приговор по ст. 229.1 УК РФ: изъятие почтового отправления в рамках ОРМ, без судебного решения НЕДОПУСТИМО!
Результаты ОРД не рассекречены = будет это основанием признания недопустимыми доказательств, отмены приговора ИЛИ НЕТ?
Основания признания НЕДОПУСТИМЫМИ результатов ОРД (ЛЮБЫХ...) 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПОСМОТРИ ЭТУ ПОДБОРКУ, ЕСЛИ УГОЛОВНОЕ ДЕЛО ОСНОВАНО НА РЕЗУЛЬТАТАХ ОРМ!
Признание недопустимым доказательством ОРМ "Оперативный эксперимент"
Признание недопустимым доказательством ОРМ "Проверочная закупка" | судебная практика
"ФОРМАЛЬНЫЕ" основания отмены приговора, "РАБОТАЮЩИЕ" в апелляции и кассации в 2023-2022 г.г. 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПОСМОТРИ ЭТУ ПОДБОРКУ, ЕСЛИ АКТУАЛЬНО ОБЖАЛОВАНИЕ ПРИГОВОРА!
Признание недопустимыми показаний "засекреченных" анонимных свидетелей под "псевдонимами" КАК ЭФФЕКТИВНО БОРОТЬСЯ С ЭТИМ БИЧОМ ПРАВОХОРОНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ, НА ПРИМЕРАХ РЕАЛЬНЫХ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ!
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | НОВЫЕ тренды 2023-2022-2021 года
Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе (УПК РФ): ВСЕ ЭФФЕКТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ 👈❗ ОБЯЗАТЕЛЬНО ПОСМОТРИ ПОДБОРКУ, актуальна на любых стадиях уголовного процесса!
"Недопустимые" понятые в уголовном деле... Есть ли такие для наших судов?! РЕАЛЬНЫЙ ВЗГЛЯД, БЕЗ РОЗОВЫХ ОЧКОВ. Всё не безнадежно!
Новая судебная практика по ст. 290 УК РФ: (в т.ч. 2019, 2020, 2021, 2022, 2023 г.г.)