Мало кто из практикующих в судах юристов не сталкивался с ситуациями, когда тот или иной судебный акт основывается только или во всяком случае необходимым образом на заключении экспертов. Сказать, что в ряде случаев то, что считают экспертизой, таковой не является, и мало того, что не является экспертизой, согласно нормативному критерию экспертности такая «экспертиза» просто недопустима (Я сам участвовал в гражданском судебном процессе, в котором суд трудился над словосочетанием «непредумышленное убийство». Там суд натурально назначил лингвистическую экспертизу с целью выяснить является ли такое словосочетание обвинением в совершении уголовного преступления на территории РФ! В то же время если следовать УК РФ, то надо как раз признать, что такое словосочетания никакого уголовного преступления обозначать не в состоянии, так как все без исключения наименования преступлений, признаваемых таковыми судами в России, приведены именно и только в УК РФ, а не где-либо ещё; и среди всех наименований УК РФ такого словосочетания просто нет. Но выяснять это с помощью лингвиста… Помилуйте, а допустимо ли это? Не есть ли квалификация чего-либо как преступление исключительной прерогативой именно суда?), (эти тексты, по правде говоря, содержат такое количество изощрённой терминологической зауми, что в нормальном состоянии их, кажется, может читать только сам эксперт), так как, например, не предусматривает ничего такого, чем бы не владел любой человек, закончивший, скажем, среднюю школу, значит сказать слишком мало.
Для иллюстрации такой вот пустопорожней экспертизы легко привести по крайней мере два примера: во-первых, оценочную деятельность, так как цена всегда существует только и исключительно при сделках и не существует вне них, а стоимость носит субъективный характер и зависит исключительно от субъекта для которого она есть, а во-вторых, так называемая лингвистическая экспертиза, которая некими способами отыскивает в текстах, скажем, разжигание вражды (дойдя уже до того, что нашла разжигание национальной розни в известном полотне известного художника, жест волхва на котором эксперт счёл… Впрочем, об уровне этого «эксперта» несложно сделать вывод), хотя, говоря откровенно, совершенно неясно кто и между кем может разжигать вражду способом, доступным исключительно экспертам. Ну, разве только вражду со стороны этих самых экспертов, если усмотреть подобное разжигание способны только и исключительно они. А прочий-всякий не обладая специальными познаниями, нет.
Однако сейчас я хотел бы обратить внимание не на эти маразмы нашего времени, а на нечто более общее.
Вообразим себе ситуацию, при которой суд отправляет нечто на экспертизу. Пусть даже и обоснованно. И эксперт даёт некоторое заключение. Такой случай описан у меня в материале «Эксперт в суде». Пересказывать его не буду, так как всякий в состоянии прочесть их сам и вполне ощутить металлический привкус описанной там экспертизы. Показателен же казус тем, что в данном деле экспертиза была действительно нужна и именно от неё прямо зависело судебное решение. Не менее показательно было и то, как, собственно, было составлено экспертное заключение. Когда я рассказываю, что я так-таки, не будучи никаким специалистом: металловедом, технологом или химиком, добился направления дела на повторную, — нет, не дополнительную, а именно повторную! — экспертизу и притом не по субъективным, не по процессуальным, а по объективным основаниям самого проведения экспертизы, доказав, что экспертиза была проведена, мягко говоря некачественно, мои коллеги часто действительно приходят в восторг. И мне понятно почему.
В тысячу раз проще разрушить доводы процессуального оппонента при толковании закона или его применении, чем опровергнуть даже не доводы, а просто выводы экспертизы, которые практически всегда судами принимаются так, как они есть. Просто потому только что их написал некий «эксперт». Да, в акте экспертизы всегда должна излагаться методика, но каждый ли может вспомнить критический разбор такой методики? И каждый ли судья, положа руку на сердце, готов сказать, что вообще пытается критически прочесть текст этой методики и задаться вопросами о её сильных или слабых сторонах? Не лукавьте: не каждый, далеко не каждый. И прежде всего именно потому, что не существует никакого нормативного критерия, согласно которому судья, не будучи заведомо специалистом в экспертной области, — иначе ему такая экспертиза была бы вовсе не нужна! — способен критически оценивать текст экспертного заключения (эти тексты, по правде говоря, содержат такое количество изощрённой терминологической зауми, что в нормальном состоянии их, кажется, может читать только сам эксперт), а не просто принять его выводы.
Ранее тут в журнале уже приводился пример парадоксальной ситуации, в которой для решения вопроса о необходимости экспертизы как раз уже нужно обладать специальными знаниями, которыми судья может и не обладать. Но сейчас я не хотел бы затрагивать этой действительно парадоксальной ситуации. Я ставлю вопрос иначе:
возможно ли выработать хоть какой-то критерий, согласно которому неспециалист мог бы по крайней мере на уровне определения необходимых условий судить о качестве проведённой экспертизы (оговорюсь сразу: слово «критерий» в данном случае употреблено мною некорректно, поскольку «критерий» есть необходимое и достаточное, а в данном случае я говорю лишь о необходимых условиях (sine qua non))?
Если такой «критерий» можно выработать, то это означает, что он может и стать нормативным, и тогда суд просто обязан станет его применять. Во всяком случае, если нормативно будет сформулировано некоторое условие или совокупность условий, которые являются необходимо выполненными для того, чтобы содержание экспертного заключения было бы приемлемым, будет что проверять в заключениях экспертизы не только среди процессуальных либо формальных оснований, но и в её содержании. В этом случае оценки в деле станут менее субъективными, следовательно — более объективными, следовательно — более правовыми. Не так ли?
Истинность
Первое из необходимых условий приемлемости экспертного заключения, разумеется, есть условие его истинности. По крайней мере истинность как оценка должна соответствовать современным рассмотрению в суде уровню знаний всего человечества. Заметим тут, что изменение научных, скажем, знаний в таком случае всегда должно расцениваться как вновь открывшееся обстоятельство и вести к пересмотру дела именно на этом основании. Не думаю, что кто-либо когда-либо занимался подобным, но это — необходимо. Потому необходимо хотя бы уже, что в противном случае может оказаться, что с одной стороны есть решение, в котором утверждается, что земля плоская и покоится на трёх китах, а в другом для тех же лиц говорится о спине гигантской черепахи, на которой, собственно, и покоится земля. Не смейтесь, поскольку право как идеальное не связано со временем и пространством в материальном мире, то проецировать право можно на любую координату, хоть временную, хоть пространственную. Однако в любом случае оценка истинности должна быть предельной из достижимых на момент рассмотрения дела в этом бренном мире.
Относимость
Второе необходимое условие также очевидно. Любая экспертная оценка, если только это есть экспертная оценка в конкретном деле, должна быть «намертво» связана с материалами этого дела. Она должна быть основана именно на них, а не на чём-либо ином. Любое сомнение в том, что экспертное заключение относится к материалам дела всегда должно быть истолковано в пользу отвержения такого экспертного исследования и заключения. Иначе может оказаться, что канабиноиды были обнаружены в моче некоего человека, но вот этот самый человек, в моче которого были обнаружены канабиноиды, не совсем тот, дело которого рассматривается судом. В этом случае даже при полной истинности исследования самого по себе трудно себе представить, что оно вообще может быть положено в основание судебного акта. Хотя я знаю случай, когда такое чудо в Новосибирске и было проделано судьёй прямо на моих глазах. Однако Господь с ней, с убогонькой.
Обоснованность
Третьим необходимым условием должно по моему мнению являться вот что. Сам по себе процесс экспертного исследования есть процесс, который не может быть основан только на субъективных оценках. Более того: эксперт, как мне представляется, в отличие от судьи, вообще не имеет право на дискрецию. Любая оценка эксперта, например для того уже, чтобы считаться истинной в свете современных знаний, как было описано выше, должна быть основана именно на таких вот знаниях. Причём, в силу вариативности научных теорий даже при взгляде на один и тот же предмет, следует отметить, что на результат экспертизы прямо влияет то, какая именно теория положена в основание. Следовательно от эксперта обязательно необходимо потребовать не только простой ссылки на тот или иной справочник, но и прямого обоснования каждый раз всей логической цепочки. которая приводит к демонстрируемому им результату. Именно всей, вплоть до начальных постулатов, которые также должны быть указаны прямо как уже необоснованные, как изначальные посылки. Как знать, а вдруг именно в конкретном судебном деле найдётся прямой контраргумент против такого постулата. И тогда именно необходимое условие истинности не будет исполнено.
В современном судопроизводстве дело ограничивается простой ссылкой на какие-то сомнительного содержания справочники, на некие методики. которые утверждены Бог весть кем и Бог весть при каких условиях. проверять которые ни один суд не будет, отметив, что это не входит в его задачи. Так вот: должно входить! И я откажусь от своего требования только тогда, когда хоть кто-то сможет мне доказать, что сама по себе регистрация и утверждения той или иной методики на 100% является гарантией истинности при её применении. Впрочем, можете воспринимать такое условие как риторическое, поскольку не существует и, надо полагать, не может существовать никаких научных «всеобщих теорий всего». В противном случае тот, кто владел бы такой теорией обладал бы Всезнанием. Предъявите мне такого всезнающего человека!
Стоит теперь обратить внимание, что все уже названные нами условия прямо связаны со свойствами доказательств в любом судебном деле: доказательство только тогда является таковым, когда оно допустимо, относимо и достоверно, о достаточности — вопрос особый. Достаточность есть не свойство самого доказательства, а результат соответствующей оценки доказательств в их совокупности и соотнесения их с объектом доказывания. Но вот сейчас имеет смысл рассматривать уже экспертные заключения не только как просто доказательства, потому что ранее упомянутые свойства и без того выводимы из нормативно закреплённых, а именно как специфические доказательства, доказательства особенные.
Верифицируемость
Четвёртое условие, которое специфически должно быть применимо к экспертному заключению, связано с тем, что такое заключение должно быть верифицируемо. Причём верифицируемо не в возможности, а актуально. Почему это так? — Потому что само по себе экспертное заключение представляет собою не первичные данные, а некоторую уже оценку таких данных. То есть оно всё-таки вторично относительно исходных данных. Если это так, то у суда и любых участников судебного процесса должна быть принципиальная возможность удостоверится в том, что выводы эксперта соответствуют критерию истинности, а сам по себе такой критерий, как мы уже отметили, прямо вытекает из общих свойств доказательств: достоверности таковых. Так вот, в том случае, если допускается неверифицируемость экспертного заключения, судебная оценка, когда таковая основана именно на выводах эксперта, в реальности будет являться не оценкой суда, который всегда обязан по закону заниматься проверкой достоверности доказательства, а исключительно оценкой того, кто в действительности судом и участниками процесса не является — эксперта. Иными словами: основывать своё суждение только на том, что заключение дал эксперт, суд, строго говоря, не вправе, потому что в последнем случае экспертное суждение окажется с заранее установленным для него, суда, силой. А то, что иную картину мы наблюдаем сплошь и рядом, говорит не о свойстве судебного процесса, а о недостатках его регулирования, как объективных, так и субъективных.
Выше я упоминал, что участвовал в гражданском судебном процессе, в котором так-таки добился направления дела на повторную экспертизу. Сделано это было мною путём прямого показа несоответствия рассуждений эксперта общим знаниям и обстоятельствам конкретного дела. Но это хорошо, что в данном случае оставалась возможность именно верификации, однако закон сам по себе не устанавливает, что такая возможность должна быть. И, следовательно, её могло и не существовать. А тогда перед судом стояла бы задача: дать оценку экспертному заключению, не являясь при том экспертом. Согласитесь, это маловыполнимо (Тут довольно заметить, что в процессе подготовки к тем судебным заседаниям для того, чтобы иметь возможность спорить с экспертом, я прочёл огромную кучу всевозможной литературы далеко не увлекательного характера и провёл консультации с шестью специалистами-химиками, среди которых был ни много ни мало как один академик. Ни один судья, полагаю, рассматривая спор на 1800 рублей, такого себе позволить просто не в состоянии. Тем более такая «рабочая лошадь правосудия» как судья мировой. С другой стороны, а при равных условиях отчего это судья должен поверить именно мне, а не эксперту? Вот как раз дело и заключается в том, что судье не надо никому верить, он должен иметь возможность проверить). Тут остаётся только добавить, что необходимо нормативно закрепить условие верифицируемости экспертного заключения, обязав эксперта не только обеспечить такую верифицируемость, но и прямо описывать метод такой верификации, а также быть готовым эту верификацию провести. При этом, разумеется, необходимо устанавливать, что любая экспертная оценка, не допускающая актуальной верификации, является ничтожной. Участники же процесса должны иметь право заниматься подрывом истинности или напротив — подтверждением истинности экспертного заключения именно в процессе верификации такового.
Фальсифицируемость
Пятым, наконец, необходимым условием для действительности экспертного заключения должна быть его научность. И тут надо сказать дополнительно несколько слов о самой по себе этой научности.
Если не вдаваться в дебри эпистемологии, то можно отметить, что не любые теории являются научными, причём сама по себе научность теории не обязательно говорит об её истинности. С другой стороны псевдонаука также может гласить истину. В том числе и проверяемую. На сегодняшний день мы будем исходить из того, что любая научная теория, в отличие, скажем, от религиозной, обязательно имеет некоторые границы своего применения.
Возьмите механику Ньютона. Ту самую, которую мы учили в школе. Эта механика позволяет нам получать вполне проверяемые результаты. Но только до той самой поры, пока дело касается некоторых «мидиобъектов» и таких же точно скоростей. Все попытки проверить эту механику, скажем, на примере очень больших скоростей или слишком малых объектов приведут нас к заключению, что она не даёт там верных ответов. Это, однако не значит, что такая механика не работает. Не значит это само по себе, что она ненаучна. Просто применение её ограничено определённой областью. И только.
С другой стороны, дельфийский оракул вообще никогда не ошибался и не мог ошибиться. Почему? Хотя бы потому уже, что он сам по себе не предсказывал ничего в мире. Все предсказания были не чем иным, как интерпретацией сказанного оракулом. Интерпретация могла быть и верной и ложной. Но именно интерпретация, а не само предсказание.
Один из капитальных вопросов современной науки о познании мира как раз и состоит в том, что надо бы вообще определить — а что такое эта самая наука, и какова граница этой самой научности теории? Такого рода критериев выработано несколько. Об одном из самых простых я расскажу сейчас. Принадлежит он австрийцу Карлу Попперу. Этот учёный обратил внимание не только на то, что всякая научная теория должна быть верифицируемой, то есть проверяемой, но ещё и на то, что она не может быть теорией всезнания, если это вообще область знаний именно человека, а не Всевышнего, или не имитация таких знаний. Отсюда он вывел в качестве необходимого условия научности то, что всякая теория, чтобы считаться научной, должна иметь границы своей истинности, следовательно, должен существовать хотя бы мыслимый эксперимент, с помощью которого такую теорию можно было бы опровергнуть. Такого рода свойство он назвал фальсифицируемостью. Любая теория, в отношении которой такой эксперимент придумать вообще нельзя, по определению К. Поппера будет нефальсифицируемой, а следовательно, не будет научной теорией вообще. Например, будет представлять собой то, что он назвал усиленным догматизмом. Усиленным, скажем, многочисленными подтверждениями на практике.
Классическим примером такого рода нефальсифицируемой теории, является теория небезызвестного Зигмунда Фрейда. Если психоаналитик, действующий в теории названного родоначальника психоанализа, утверждает, скажем, что у вас присутствует комплекс Эдипа именно в подсознании, то с таким утверждением будет согласовываться любое ваше поведение, поскольку любое поведение, противоположное комплексу Эдипа, объясняется в той же теории тем, что этот синдром в данном случае «сублимируется». Любые ваши возражения субъективного характера натолкнутся на объяснение, что вы и не можете осознавать подсознательный комплекс, что такого рода комплекс имеется у вас в именно подсознании, ведь в противном случае, если вы его осознаёте, это уже не комплекс в подсознании. В связи с этим можно с уверенностью сказать только то, что психоаналитик нечто назвал комплексом Эдипа у вас в подсознании, но вот что это такое и прав он или нет — установить не удастся никаким даже мысленным экспериментом, так как любой эксперимент будет только и исключительно подтверждать такого рода теорию.
Кстати, стоит обратить внимание, что и сама теория К. Поппера представляет собою... усиленный догматизм по его же собственному определению. Примените его теорию к ней самой!
Нетрудно сообразить, что коль скоро мы имеем дело с нефальсифицируемой теорией, то ни один судья в материальном мире не в состоянии проверить применимость её. Он вынужден просто её принять, как принимает сейчас экспертные заключения. Основания этой теории всегда содержатся в ней самой и рассуждения представляют собой ни что иное, как сепульки различной длины. О научности в этом случае говорить не приходится.
В силу сказанного, а также при предположении того, что ни одно из доказательств, включая и экспертное заключение, не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит проверке, а кроме того, судебная деятельность всё-таки происходит в рассудочной сфере, я полагаю, просто необходимо вменить в обязанность эксперту указывать не только на способ верификации своего результата, но и приводить доказательство его научности, а в нашем случае — обязывать эксперта указать доказательство того, что теория, которую он кладёт в основание своих рассуждений, фальсифицируема. Это значит, что в экспертном заключении должно содержаться хотя бы мыслимое описание такого эксперимента, результат которого привёл бы к противоречию с теорией, которой пользовался эксперт. И действительность такой фальсифицируемости должна проверяться в суде.
Я вовсе не утверждаю, разумеется, при этом, что единственным достойным критерием в данном случае является критерий фальсифицируемости. У него есть свои недостатки, между прочим. Например то, что, как я указал выше, сама теория К. Поппера является усиленным догматизмом. Она сама нефальсифицируема. Но в любом случае надо признать, что одной только верифицируемости любой теории, в том числе и теории, применённой в процессе экспертного исследования, строго недостаточно, чтобы полагать такое исследование научным. И тогда остаётся последний вопрос: а всегда ли надо, чтобы эксперт вёл себя научно? — А вот это как кому будет угодно. Лично я предпочитаю находиться в судебном заседании при рассуждении в сфере рассудка, а не в театре мифологической действительности.
А вы?
