100 условий договора аренды, часть 9
6. Назначение помещения
Назначение помещения подразумевает указание на то, как арендатору можно пользоваться помещением и его соответствие определенному сторонами виду пользования помещением. Возвращаясь к определениям и терминам, используемым сторонами договора аренды, назначение помещения может обозначаться таким терминами, как “Разрешенное использование”, “Коммерческая деятельность”, “Арендный профиль” и другими, что не меняет сути и не должно вводить стороны в заблуждение.
Статьей 611 Гражданского кодекса РФ установлено, что “арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества”. При этом, указанной обязанности арендодателя соответствует встречная обязанность арендатора “пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества”.
Несмотря на лаконичность и сухость указанных формулировок закона, при описании назначения арендуемого помещения необходимо быть внимательными обеим сторонам:
- арендатору важно, чтобы помещение соответствовало тем критериям, соблюдение которых необходимо для осуществления его деятельности, например: помещение предназначенное для розничной продажи алкогольной продукции должно отвечать требованиям Федерального закона об обороте алкогольной продукции не только в части площади, но и в части удаленности от культурных, медицинских и детских образовательных учреждений; организация детских игровых зон, за редким исключением, не может осуществляться выше второго этажа и далее 20 метров от эвакуационного выхода; помещения, предназначенные для оказания медицинских услуг, должны быть оборудованы определенными инженерными коммуникациями.
Судебная практика по вопросу предоставления помещений и земельных участков, которые невозможно использовать по назначению, установленному договорами аренды, довольно обширна. В одном из таких процессов, в котором участвовал я, предметом доказывания как раз является возможность или невозможность размещения детских игровых зон выше второго этажа торгового центра. Арендодатель настаивает на приемке помещения, несмотря на то, что СТУ, предоставленные им уже после заключения договора аренды, не позволяют использовать помещения выше второго этажа для устройства и эксплуатации детских игровых зон, но жажда получить арендную плату, к сожалению, перевешивает риск потенциальной угрозы закрытия такого помещения контролирующими органами, не говоря уже о риске, связанном с чрезвычайными ситуациями.
- арендодателю важно, чтобы деятельность, осуществляемая арендатором в помещении, не наносила вреда помещению (или такой вред изначально закладывается в ставках арендной платы), а для арендодателей — владельцев торговых центров также важно иметь определенный пул арендаторов, реализующих товары или оказывающих услуги, соответствующие концепции торгового центра, чтобы избежать каннибализации арендаторов (особенно в случаях, когда арендная плата полностью или в части определяется в виде доли от выручки арендаторов), а также для соблюдения тематики зон торгового центра. В контексте разрешенного использования для сторон договора также может быть важным использование сторонами товарных знаков, под которым стороны осуществляют свою деятельность.
Данное условие особенно важно для люксовых брендов, которые в целях поддержания статуса бренда часто оговаривают в договорах право отказа от исполнения договора аренды, в случае изменения брендов товаров, реализуемых в здании торгового центра, например, такие бренды как Gucci или Prada не желают видеть в качестве соседей по торговому центру такие mass market марки, как Zara или Marks & Spenser. Однако закрепить в договоре аренды объективные критерии изменения статуса торгового центра или его арендаторов довольно сложно, если вообще возможно.
Аналогична ситуация и для арендодателей, особенно владельцев специализированных торговых центров, которые сдавая в аренду помещения таким маркам, как, например, Chanel, не желают лишиться такого выгодного арендатора, приводящего в торговый центр дополнительный трафик покупателей.
Необходимо отметить, что за нарушение сторонами указанных выше обязательств предусмотрена ответственность, как законодательством, так и, как правило более строгая ответственность, договорами аренды, начиная от довольно внушительных штрафов или снижения размера арендной платы, заканчивая правом сторон на односторонний отказ от исполнения договора.
Более подробно на данном аспекте мы остановимся в разделах, посвященных особым условиям определения арендной платы, обязанностям сторон и, конечно же, ответственности сторон договора.
Также, считаю необходимым упомянуть, что для арендатора важно и актуально, с учетом обстоятельств непреодолимой силы последнего времени, чтобы назначение помещение, закрепленное сторонами в договоре, перекликалось с видами экономической деятельности, установленными в ЕГРЮЛ. Для чего это может пригодиться будет описано позднее.
7. Подтверждение собственности арендодателя и заверения об обстоятельствах
Как установлено статьей 608 Гражданского кодекса РФ, право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику, а также лицам, управомоченным законом или собственником сдавать имущество в аренду.
О проверке действительности прав собственника на помещение мы подробно останавливались в главе, посвященной аудиту, но указание на собственность, также должно содержаться и в договоре.
Учитывая, что свидетельства о праве собственности прекратили выдавать еще в июле 2016 года, заменив их выписками ЕГРН, которые не всегда вызываю доверие (в том числе, вероятно, из-за “несолидного” вида), то в настоящее время в целях подтверждения права собственности арендодателя в отношении помещения достаточно пункта следующего содержания:
“Помещение принадлежит Арендодателю на праве собственности, о чем 01 января 2019 года в Едином государственном реестре недвижимости сделана запись о регистрации № 77–77–12/069/2019–123”.
В настоящее время нередки случаи, когда сдаваемое в аренду помещение может быть обременено ипотекой, предыдущей арендой или сервитутом. Большинство обременений становятся известными арендатору еще на стадии аудита объекта аренды, о котором мы говорили ранее, однако бывают случаи, когда то или иное обременение не является публичным.
Законодательством (статья 613 Гражданского кодекса РФ) установлена обязанность арендодателя предупредить арендатора о всех правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество (сервитуте, праве залога и т.п.), при этом неисполнение арендодателем этой обязанности дает арендатору право требовать уменьшения арендной платы либо расторжения договора и возмещения убытков.
Дополнительно необходимо обратить внимание статью 431.2 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой стороны любого договора, а не только договора аренды, при заключении договора либо до или после его заключения обязаны давать друг другу достоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, наличию необходимых лицензий и разрешений и т.д.). Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
При комплексном толковании положений статьей 431.2 и 613 Гражданского кодекса РФ, недостоверные сведения о правах третьих лиц на недвижимость, несообщение о которых равнозначно сообщению об их отсутствии, может привести к отказу арендатора от исполнения договора аренды.
Как известно, все тайное всегда становится явным, поэтому предоставление арендодателем достоверной информации о правах арендодателя на объект аренды выгодно обеим сторонам и не позволит в будущем лишиться арендатора или помещения, даже несмотря на, вероятно, не самые выгодные условия аренды (безусловно арендатор воспользуется такой ситуацией для снижения размера арендной платы или потребует от арендодателя дополнительного обеспечения его обязательств по договору).
Чтобы избежать негативных последствий прав третьих лиц, необходимо рассмотреть самые часто встречающиеся обременения:
- Ипотека
Пожалуй, это самое распространенное обременение недвижимости. Ни для кого не секрет, что подавляющее большинство торговых центров строится, реконструируется и ремонтируется на заемные средства, обеспечением по возврату которых является залог этих объектов.
Несмотря на то, что по общему правилу для передачи предмета залога во временное владение или пользование согласия залогодержателей не требуется, однако большинство договоров ипотеки содержат условия об обязательном согласии залогодержателя на подобное распоряжение заложенным имуществом, более того, залогодержатели часто обязуют собственников торговых центров согласовывать не только сам факт аренды, но и её коммерческие условия, включая срок аренды и ставки арендной платы. Это вполне объяснимо, так как банки в первую очередь заинтересованы в гарантиях возврата заемных средств, а не в обращении взыскания на заложенное имущество (хотя бывают и обратные случаи).
В данном случае необходимо обратить внимание на то, что в отсутствие согласия залогодержателя велик риск того, что инвестиции арендатора, связанные, например, с проектированием и подготовкой к строительно-монтажным работам имеют значительный шанс превратиться в чистый убыток.
- Арест
Арест недвижимости, в большинстве случаев, подразумевает запрет его собственнику на распоряжение потенциальным объектом аренды, хотя возможны и аресты, ограничивающие только право собственника на отчуждение, но не препятствующие передавать имущество во временное владение или пользование.
В Москве есть торговый центр, арестованный в рамках уголовного дела еще в 2010 году, но благодаря своему территориальному положению он до сих пор остается довольно привлекательным для покупателей и, как следствие, для арендаторов. В связи с арестом здания регистрация договоров долгосрочной аренды не представляется возможной, только продление ранее заключенных. Тем не менее, торговый центр не только не перестал быть привлекательным, но и благодаря гибкости собственника, готового предоставлять дополнительные гарантии, позволяет себе ротацию якорных арендаторов, в том числе замены одной торговой сети электроники и бытовой техники на другую. Но это скорее исключение из правил, чем правило, которым стоит руководствоваться.
- Права третьих лиц
Несмотря на то, что к правам третьих лиц относится и ипотека, о которой сказано выше, необходимо обратить внимание в первую очередь на долевую собственность, когда лицо, ведущее переговоры о заключении договора аренды, является лишь одним из собственников. В таком случае получение согласия на заключение договора аренды от всех собственников является обязательным.
В ближайшем Подмосковье есть торговый центр, собственниками которого являются 11 физических и юридических лиц. Причина, по которой это было сделано очевидна и не является предметом настоящей книги, но большинства более-менее крупных арендаторов, особенно компаний с иностранным участием с развитым антикоррупционным законодательством, данное обстоятельство является препятствием для заключения договора аренды, даже несмотря на получения согласий всех собственников.
- Иные ограничения
Возможны и иные, выше не указанные обременения, такие как, например, сервитуты (как публичные, так и частные), которые могут обременять пользование всем или частью помещения или здания, которые могут затруднить логистику поставки товаров. Иногда это может не касаться напрямую объекта аренды или здания торгового центра, но стать проблемой для арендаторов.
Не очень большой, но знаковый для Санкт-Петербурга торговый центр имеет доступ во внутренний двор для доставки товаров и парковки только через проезд под соседним зданием, собственник которого препятствовал доступу, в связи с чем собственник торгового центра рассматривал возможность установления сервитута.
Также к иным ограничениям, о которых арендодатель должен предупредить арендатора, являются обстоятельства, которые не позволят или создадут препятствия арендатору в пользовании помещением по назначению, в том числе какие-либо строительные недостатки, отсутствие или недостаточная мощность инженерных коммуникаций и т.п.
8. Особенности заключения договора субаренды
Заключение договоров субаренды, когда арендатор передает помещение или его часть в последующую аренду субарендатору, является довольно распространенной практикой, чаще всего связанной:
- с налоговым планированием (законность данного основания необходимо оценивать в каждом конкретном случае, что не является предметом настоящей книги), чаще используемым арендодателями.
Данное основание, кажется, является практически стандартным для одного крупного девелопера, владеющего сетью крупных торговых центров в Москве, Подмосковье и Калужской области;
- с рисковой деятельностью арендатора, когда арендатор, не желая терять договор и, соответственно, инвестиций в помещение, сдает помещение в субаренду аффилированной компании, осуществляющей операционную деятельность. Впрочем, данное основание субаренды может использоваться и арендодателем, который в случае проблем с арендаторами имеет возможность сменить арендатора (расторгнуть с прежним, аффилированным арендатором, договор аренды и заключив новый договор с другим аффилированным арендатором, прекратив таким образом проблемную для него субаренду;
- с необходимостью предоставить потребителю дополнительные товары или услуги, которые не реализует арендатор, например, субаренда для вендинговых автоматов или банкоматов, а также для сервисных служб или банков. При заключении договоров субаренды потенциальному субарендатору помимо иных условий, о которых мы говорили ранее и будем говорить далее, необходимо учесть:
- соответствует ли назначение помещения по договору субаренды назначению по договору аренды;
- если договор аренды не содержит согласия собственника на заключение арендатором договора субаренды, арендатор обязан получить такое согласие у собственника;
- срок субаренды не может превышать срока по договору аренды;
- по общему правилу, установленному статьей 618 Гражданского кодекса РФ, при прекращении договора аренды, в том числе досрочном, прекращается и договор субаренды. Возможны варианты, когда договором аренды предусмотрено, что договор субаренды не прекращается, а все права и обязанности арендатора (субарендодателя) по нему переходят от к собственнику или новому арендатору (субарендодателю).
Безусловно субаренда имеет право на существование, но субарендатор в таком случае находится в гораздо менее защищенном положении по сравнению с арендатором, поэтому субаренда наиболее привлекательна для небольших компаний, морально готовых расстаться с субарендуемым помещением в любой момент, в том числе по обстоятельствам, зависящим от арендатора.
Но для арендодателя субаренда может более интересна, так как в таком варианте есть защита интересов собственника от притязаний со стороны арендаторов, злоупотребляющих правом, но в большей степени интерес заключается в налоговом планировании, когда основные затраты подлежащие амортизации в соответствии с Налоговом кодексом РФ, связанные с эксплуатацией недвижимости, несет собственник, а основные доходы аккумулируются “арендатором”, сдающим помещения в субаренду.
Из известных девелоперов подобную схему использует компания Ташир в своих торговых центрах РИО.