LCH.LEGAL

Недавно на переговорах по сделке в очередной раз обсуждалось условие корпоративного договора, по которому участник ООО обязуется обеспечить, чтобы номинированный им член совета директоров («СД») голосовал определенным образом. На практике такая конструкция встречается часто. Участники договариваются о правилах управления бизнесом и хотят, чтобы эти договоренности соблюдались при принятии решений СД. Но контрагент заявил, что такое условие может быть недействительным, поскольку член СД должен действовать в интересах общества, а не выдвинувшего его участника. Кто и за что отвечает? Обязательство принимает на себя участник ООО как сторона корпоративного договора («КД»). Именно он обещает другим участникам обеспечить согласованное голосование и отвечает за нарушение. Сам член СД не становится обязанным исполнять указания участника в силу договора, заключенного между участниками. Поэтому здесь можно говорить о распределении договорного риска: участник принимает на себя риск того, что предложенный им кандидат проголосует иначе. То, что результат зависит от поведения другого лица и не гарантирован, само по себе не делает обязательство недопустимым. При этом номинирование не превращает члена СД в представителя участника. После избрания член СД осуществляет собственные полномочия и должен самостоятельно оценивать предлагаемые решения. Что есть в судебной практике? В деле № А51-14370/2022 суды взыскали компенсацию с акционеров за необеспечение соблюдения обществом и членами СД порядка согласования действий. В деле № А27-43/2021 прямо упоминалось обязательство обеспечить определенное голосование членов СД, однако его законность отдельно не проверялась. В публикациях по теме такая практика рассматривается как аргумент в пользу обязательств «обеспечить», но отмечается, что их соотношение с самостоятельными обязанностями членов СД пока не получило в судах прямого разрешения. Что делать? Член СД обязан действовать добросовестно в интересах общества. КД эту обязанность не отменяет, а исполнение указаний участника само по себе не освобождает члена СД от ответственности за причиненные обществу убытки. При этом у участника ООО есть корпоративные механизмы воздействия на своего номинанта. Если член СД не придерживается согласованной позиции, участник может инициировать досрочное прекращение его полномочий и избрание в СД другого кандидата. В КД можно закрепить обязанности сторон содействовать созыву общего собрания участников («ОСУ») и голосовать за соответствующие изменения состава СД в этом случае. Поэтому обязательство участника ООО обеспечить, чтобы номинированный им член СД голосовал определенным образом, может опираться на реальные возможности участника влиять на состав СД, хотя и не дает ему права требовать от члена СД голосовать определенным образом. Думается, что такую конструкцию можно предусмотреть в КД даже с учетом обязанностей члена СД, но полезно предусмотреть ряд «защитных» положений: - обязательство участника ООО именно «обеспечить» голосование члена СД определенным образом; - обязанность участника ООО перед заседанием (заочным голосованием) СД выяснить, как этот член СД планирует голосовать; - если член СД собирается голосовать иным образом, чем должен был обеспечить участник ООО, то обязанность участника уведомить об этом других участников; - право такого участника потребовать созыва ОСУ с включением в его повестку вопроса о прекращении полномочий членов СД и избрании нового состава членов СД; - ответственность участника ООО за неисполнение обязательства, например, в виде неустойки; - в крайнем случае можно предусмотреть опцион-колл с правом других участников выкупить долю участника в случае голосования номинированного им члена СД определенным образом.