Протокол осмотра, составляемый в ходе проверки ФАС России, является самостоятельным процессуальным документом, имеющим существенное доказательственное значение. Его нельзя рассматривать как техническое приложение к проверке либо как нейтральную фиксацию действий инспекции. В условиях антимонопольного контроля именно протокол осмотра зачастую становится первичным источником сведений о том, какие помещения, документы, предметы, электронные носители и информационные системы были исследованы должностными лицами антимонопольного органа, каким образом были получены копии документов, какие лица присутствовали при совершении соответствующих действий и какие возражения заявлялись проверяемым лицом.
Правовое значение протокола осмотра обусловлено тем, что результаты проверки в дальнейшем могут использоваться антимонопольным органом при решении вопроса о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, возбуждении дела, формировании доказательственной базы и обосновании выводов о поведении хозяйствующего субъекта на товарном рынке или при участии в торгах. В делах о картелях, согласованных действиях, координации экономической деятельности, соглашениях с заказчиком либо иных формах ограничения конкуренции доказательства нередко формируются не из одного документа, а из совокупности фактических обстоятельств. В эту совокупность могут включаться служебная переписка, файлы заявок, расчеты ценовых предложений, шаблоны документов, сведения о взаимодействии с контрагентами, данные электронных носителей и иные материалы, обнаруженные либо скопированные в ходе осмотра.
Приказ ФАС России № 340 предусматривает право должностных лиц антимонопольного органа при проведении проверки осуществлять осмотр территорий, зданий и помещений, занимаемых проверяемым лицом, за исключением жилища, а также предметов, документов и информации, содержащейся на любых носителях. В необходимых случаях при осмотре могут применяться фото- и видеозапись, а также сниматься копии с документов. Следовательно, предметом осмотра могут являться не только материальные документы, находящиеся в архиве или делопроизводстве организации, но и электронные сведения, включая служебную переписку, файлы на рабочих компьютерах, документы на внешних носителях, сведения в корпоративных системах, таблицы, внутренние реестры, переписку по вопросам участия в закупках, расчетные материалы и иные данные, которые инспекция относит к предмету проверки.
В этой связи для проверяемого лица принципиальное значение имеет не только сам факт составления протокола, но и содержание каждой его формулировки. Протокол должен позволять установить, какие именно действия совершались, в каком месте, в какое время, какими должностными лицами, в присутствии каких участников, в отношении каких объектов и с применением каких технических средств. Недостаточная конкретизация этих обстоятельств создает риск последующего расширительного толкования результатов осмотра и затрудняет проверку допустимости полученных материалов.
Особое внимание должно уделяться фиксации времени начала и окончания осмотра. Эти сведения имеют значение для оценки соблюдения процедуры проверки, последовательности действий инспекции и фактического участия представителей проверяемого лица. Если осмотр начался до предъявления служебных удостоверений, до вручения копии приказа о проведении проверки, до прибытия уполномоченного представителя организации либо до появления понятых, соответствующее обстоятельство должно быть отражено в замечаниях. Аналогичным образом подлежат фиксации случаи, когда в протоколе указано время, не соответствующее фактическому периоду совершения действий. В последующем такие расхождения могут иметь значение при оценке законности действий должностных лиц и допустимости материалов, полученных в ходе осмотра.
Существенным элементом протокола является указание на состав лиц, проводивших осмотр. Должности, фамилии, имена и отчества сотрудников антимонопольного органа должны соотноситься с приказом о проведении проверки. Если в осмотре участвуют лица, не включенные в состав инспекции, специалисты, эксперты, представители иных органов либо технические сотрудники, необходимо установить и отразить основания их участия, процессуальный статус и фактически выполняемые действия. Ситуация, при которой лицо, не обозначенное в протоколе либо не имеющее подтвержденных полномочий, осуществляет доступ к документам, электронным носителям или информационным системам проверяемого лица, должна получить письменную оценку в замечаниях.
Не менее важным является вопрос участия представителя проверяемого лица. Проверяемое лицо вправе присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к ее предмету, знакомиться с результатами проверки и указывать на несогласие с действиями должностных лиц. Поэтому в протоколе должно быть отражено, кто именно присутствовал при осмотре, на каком основании действовал представитель, имел ли он возможность наблюдать за всеми действиями инспекции, заявлять ходатайства, давать пояснения и вносить замечания. Если представитель фактически не был допущен к отдельным действиям, не присутствовал при осмотре конкретного помещения, рабочего места, компьютера или электронного носителя, не мог контролировать процесс копирования информации, это должно быть прямо указано в замечаниях к протоколу. Общая формулировка о присутствии представителя не должна подменять фактическое описание его реального участия.
Отдельное процессуальное значение имеет участие понятых. Осмотр проводится в присутствии не менее двух понятых, которые должны быть не заинтересованы в исходе дела. Должностные лица антимонопольного органа не могут выступать в этом качестве. Участие понятых необходимо не номинально, а фактически: они должны иметь возможность наблюдать за совершаемыми действиями, видеть осматриваемые объекты, присутствовать при копировании документов, работе с электронными носителями, упаковке материалов и удостоверять своим участием именно те обстоятельства, которые отражаются в протоколе. Если понятые отсутствовали в помещении в момент совершения отдельных действий, появились после начала осмотра, не наблюдали копирование информации либо не могли воспринимать содержание происходящего, соответствующие обстоятельства должны быть зафиксированы проверяемым лицом в письменных замечаниях.
Особое значение имеет описание объекта осмотра. Формулировки общего характера, такие как «осмотрены документы организации», «осмотрен компьютер сотрудника», «изучена служебная переписка», «скопированы файлы», не обеспечивают достаточной индивидуализации полученных материалов. В протоколе должны быть указаны конкретные помещения, рабочие места, должности и фамилии сотрудников, реквизиты документов, наименования папок и файлов, вид носителя, количество листов, период, к которому относятся документы, и иные признаки, позволяющие определить, какие именно сведения были осмотрены или скопированы. Если инспекция осматривает документы за пределами предмета проверки, материалы, не относящиеся к проверяемому периоду, сведения третьих лиц, личную переписку работников или информацию, содержащую охраняемую законом тайну, эти обстоятельства должны быть отражены в замечаниях.
При осмотре электронных носителей и цифровой информации проверяемому лицу необходимо обращать внимание на способ получения данных. В протоколе должно быть понятно, с какого устройства произведено копирование, где это устройство находилось, кому оно принадлежит, кто им пользовался, какие учетные записи применялись, какие папки или файлы исследовались, каким образом обеспечивалась целостность копии, какие технические средства и программное обеспечение использовались, составлялся ли отчет об исследовании информации, каким образом упаковывались и удостоверялись полученные материалы. Если эти сведения отсутствуют, указаны неполно либо не соответствуют фактическим обстоятельствам, проверяемому лицу целесообразно заявить замечания непосредственно в протоколе.
В антимонопольных делах, связанных с участием в торгах, электронные материалы имеют особую доказательственную значимость. Файлы заявок, коммерческие предложения, таблицы ценовых расчетов, переписка с тендерными специалистами, сведения о подготовке документов несколькими хозяйствующими субъектами, совпадающие шаблоны, метаданные и иные цифровые следы могут использоваться антимонопольным органом при построении версии о согласованности поведения. Поэтому процессуальная корректность осмотра электронных носителей и точность фиксации действий инспекции имеют прямое значение для последующей защиты.
Существенными являются и формулировки о применении технических средств фиксации. Если при осмотре использовались фотоаппарат, видеокамера, диктофон, программное обеспечение для копирования данных, внешние накопители или иные устройства, это должно быть отражено в протоколе. При этом важно фиксировать, велась ли видеозапись непрерывно, какие действия были зафиксированы, какие остались вне записи, кем применялись технические средства и где будут храниться полученные материалы. Отсутствие такой детализации может иметь значение при последующей оценке полноты и достоверности фиксации осмотра.
Отдельного внимания заслуживает вопрос коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны. Наличие такого режима само по себе не является основанием для отказа в представлении информации антимонопольному органу, однако проверяемое лицо вправе требовать корректного отражения соответствующего статуса документов и сведений. Если осматриваемые или копируемые материалы содержат коммерческую тайну, персональные данные, сведения о контрагентах, внутренние расчеты, финансовую информацию либо иную охраняемую законом информацию, это необходимо указывать в замечаниях и сопроводительных заявлениях. Такая фиксация важна как для соблюдения режима конфиденциальности, так и для последующей оценки порядка обращения с полученными материалами.
Практически значимым является вопрос о характере передачи документов. В протоколе должно быть ясно разграничено, какие документы были обнаружены и осмотрены инспекцией, какие предоставлены проверяемым лицом добровольно, какие переданы во исполнение мотивированного требования, какие скопированы, а какие изъяты или приобщены к материалам проверки в иной форме. Отсутствие такого разграничения может привести к спору о происхождении доказательства, обстоятельствах его получения и объеме предоставленных сведений. Поэтому проверяемому лицу следует добиваться точного описания каждого документа и способа его получения.
Наиболее распространенная ошибка при подписании протокола осмотра заключается в отказе от внесения замечаний либо в использовании слишком общих формулировок. Замечания не должны носить эмоциональный или оценочный характер. Их задача — зафиксировать конкретные процессуальные обстоятельства. Вместо общей фразы о несогласии с действиями инспекции следует указывать, что именно произошло: представитель проверяемого лица не присутствовал при копировании информации; понятые отсутствовали при осмотре конкретного помещения; в протоколе не указан перечень скопированных файлов; не отражено применение технических средств; не индивидуализирован электронный носитель; не указано, какие документы содержат коммерческую тайну; инспекция осматривала документы, не относящиеся к предмету проверки. Чем точнее сформулированы замечания, тем выше их значение при последующем оспаривании действий антимонопольного органа или оценке допустимости доказательств.
Подписание протокола без замечаний может быть использовано как аргумент в пользу того, что проверяемое лицо не заявляло возражений относительно порядка проведения осмотра. Хотя само по себе отсутствие замечаний не лишает лицо права на последующее обжалование, оно существенно усложняет доказывание процессуальных нарушений. Поэтому замечания к протоколу осмотра следует рассматривать не как конфликт с инспекцией, а как реализацию предусмотренного законом права проверяемого лица на фиксацию своей позиции.
При этом правовая защита при проверке не должна подменяться воспрепятствованием действиям должностных лиц антимонопольного органа. Проверяемое лицо обязано исполнять законные требования инспекции, предоставлять документы, объяснения и информацию в пределах полномочий антимонопольного органа. Однако исполнение обязанности по содействию проверке не исключает права на процессуальный контроль за действиями инспекции, на участие представителя, на заявление замечаний, на указание нарушений процедуры и на последующее обжалование действий должностных лиц.
Протокол осмотра необходимо оценивать в связи с последующим актом проверки. Акт проверки оформляет результаты контрольного мероприятия, но его содержание во многом опирается на сведения, полученные в ходе осмотра, запросов, объяснений и иных действий инспекции. Если неточности, неполнота или спорные формулировки протокола не были своевременно зафиксированы, они могут перейти в акт проверки уже как установленное обстоятельство. Поэтому работа с протоколом осмотра является одной из первых стадий формирования позиции защиты.
Таким образом, протокол осмотра при проверке ФАС является документом, от которого может зависеть дальнейшая квалификация действий хозяйствующего субъекта, объем доказательственной базы и перспектива защиты. В антимонопольном процессе формулировки протокола имеют значение не меньшее, чем сами обнаруженные документы, поскольку именно через процессуальную форму определяется допустимость и доказательственная сила полученных материалов.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентным соглашениям