Одно из самых частых обвинений по «наркотическим» делам — приобретение и/или хранение наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, то есть по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
При этом часто у потребителей изымаются наркотики (свободный оборот запрещен на территории РФ) совсем в небольших количествах, однако масса которых по закону в зависимости от разновидности, уже составляет крупный размер. И часто этот «крупный» размер звучит страшнее, чем на самом деле выглядит в реальности.
Именно установление крупного размера, изъятого наркотика, и является основанием для квалификации действий с ним по ч.2 ст. 228 УК РФ. И для большинства самых распространенных в незаконном обороте веществ он устанавливается исходя из массы всей изъятой смеси, без «выделения» чистого запрещенного вещества, то есть вместе со всеми нейтральными добавками/компонентами (которых там может быть большая часть).
Таким образом в изъятом веществе может быть чистого наркотического средства или психотропного вещества на 1-2 раза употребления, а все остальное составляют незапрещенные добавки, но по закону это уже будет крупный размер.
Минимальный порог крупного размера (как и значительного, особо крупного) установлен Постановлением Правительства РФ № 1002, и часто он начинается с очень небольших значений.
Преступление по части 2 ст. 228 УК РФ — отнесено к категории тяжких преступлений, и в качестве основного наказания предусматривает только лишение свободы от 3 до 10 лет. При этом суд, даже при большом желании, не может заменить лишение свободы на более мягкий вид наказания, например штраф или ограничение свободы. Но может к лишению свободы, в определенных случаях, назначить штраф как дополнительное наказание, что прямо предусмотрено законом.
Сразу отвечая на распространенный вопрос, скажу, что «отделаться» наказанием в виде штрафа (независимо от его суммы) по ч.2 ст.228 УК РФ невозможно и никакого «волшебного» или секретного механизма защиты для этого не существует.
По причине распространенности такого обвинения, и совсем «не мягкого» наказания предусмотренного законом, у обвиняемых и их близких возникает самый главный вопрос:
«Можно ли по ч. 2 ст. 228 получить условное наказание, и как это сделать?».
«Да, это возможно, при соблюдении обязательных условий и при наличии определенных аргументов».
Ведь помимо прямого запрета, установленного законом для ряда обстоятельств на применение ст. 73 УК РФ (признания наказания в виде лишения свободы условным), существует еще много факторов, влияющих на итоговое решение судьи по конкретному делу.
Здесь сразу необходимо для себя понимать, что если судом будет назначено реальное наказание, то в большинстве случаев добиться его замены на условное при обжаловании приговора очень сложно, или в принципе невозможно. То есть второго шанса все переиграть на условно не будет.
В большинстве случаев вопрос о том, будет осужденный отбывать реальное наказание назначенное судом, или суд посчитает возможным назначить его условным, находится в компетенции судьи рассматривающего данное уголовное дело, то есть закон и судебная практика позволяют ему назначит что первый, что второй вариант, и если судом не допущено существенных нарушений, личное убеждение судьи никем оспорено не будет.
Условное наказание суды как правило не «дают автоматически», и гарантировать решение суда, обещать однозначный результат в данном случае невозможно, так как итоговое решение принимает только суд и конкретный судья со своими убеждениями.
Если упростить, то ситуацию с условным наказанием по ч.2 ст.228 УК РФ изначально можно описать как пограничную между реальным и условным наказанием.
И в таких делах, суд решая вопрос о наказании в первую очередь обращает внимание не на «красивые речи» адвоката, а на совокупность имеющихся факторов, в том числе: личность подсудимого, обстоятельства дела, его жизнь в обществе «вне протокола», и самое главное — риски повторного совершения преступлений или иного противоправного поведения, и конечно возможность исправления без изоляции от общества. И защита должна не просто заявить «он хороший, исправится без колонии», а подтвердить это документами и понятной логикой, изначально понимая, что именно будет оценивать суд.
Многие судьи изначально не против назначения условного наказания при таком обвинении, если, конечно, закон позволяет это сделать. Но суду должны быть представлены факты для обоснования приговора с условным наказанием, чтобы решение суда было обоснованным, как и вывод что осужденный не будет продолжать незаконные действия.
Но «само собой» это часто не происходит. Если подсудимый и защита ничего не делают и просто надеются на милость суда — реальный срок наказания вполне возможен.
Что значит получить «условно» по ч. 2 ст. 228 УК РФ
Кратко и упрощенно: При назначении судом наказания в виде лишения свободы которое признано судом условным, осужденный в период отбывания назначенного наказания, находится по месту своего жительства или прибывания, то есть не находится под стражей, в отличии от назначения реального наказания. В течение испытательного срока, назначенного судом, выполняет обязанности и ограничения, наложенные судом.
Когда условное наказание по закону невозможно
Есть ситуации, когда суд просто не вправе признать наказание условным, даже если очень захочет. Ключевое правило из ст. 73 УК РФ — назначенный срок лишения свободы не должен превышать 8 лет. Речь именно о сроке, который суд назначил по приговору, а не о верхней планке статьи. При этом сразу скажу, что по ч.2 ст.228 УК РФ, о назначении наказания свыше 8 лет мне неизвестно, даже при особо опасном рецидиве, не говоря о ранее не судимых.
Дальше работают прямые запреты, вне зависимости от мнения судьи:
- условное наказание не назначается, если человек совершил преступление по ч.2 ст.228 УК РФ, в период испытательного срока по предыдущему приговору суда вынесенного за совершение умышленного преступления;
- если подсудимый ранее освободился условно-досрочно (УДО) из мест лишения свободы, и совершил преступление по ч.2 ст.228 УК РФ в течение неотбытой части наказания (срока, на который он был освобожден по УДО);
- при наличии в его действиях опасного или особо опасного рецидива (ст. 18 УК РФ). При этом наличие обычного рецидива преступлений, формально не является запретом для назначения условного наказания, но на практике по ч.2 ст.228 УК РФ, это большая редкость, и защита должна правильно оценивать риски.
В случаях, когда назначение условного наказания невозможно по закону, необходимо стремиться к назначению судом минимального наказания и, если есть основания к применению ст. 64 УК РФ (закон это позволяет даже при рецидиве преступлений). Но это уже отдельная стратегия защиты.
Что суд оценивает, когда по закону нет препятствий для условного наказания
Главные мотивы суда, при которых назначается «условно»
Когда прямых запретов для его назначения нет, главным для суда является вывод о возможности исправления подсудимого без реального отбывания наказания. А также убеждение, что он не продолжит совершать преступления, связанные с наркотиками и иные, тем самым не создавая угрозу обществу.
Сразу отмечу, что закон не предусматривает каких-то «особых» критериев именно для ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначая наказание суд руководствуется общими правилами, предусмотренными ст. 60 УК РФ, то есть при назначении наказания учитывает опасность совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление самого осужденного и условия жизни его семьи.
Позиция подсудимого по предъявленному обвинению
Суд обязательно оценивает позицию подсудимого относительного предъявленного ему обвинения - признает он вину в совершении вмененных действий по ч.2 ст.228 УК РФ, признает частично, или заявляет о своей непричастности к вмененным наркотикам.
Абсолютно понятно, что полное признание вины и согласие с обвинением для суда, является существенным мотивом назначить условное наказание. Но полное признание вины само по себе совсем не гарантирует его назначение, особенно, без предоставления суду иных аргументов и положительных данных о подсудимом.
Частичное признание вины, которое обычно сводится к исключению излишне вмененного следствием квалифицирующего признака (приобретение вместе с хранением при отсутствии доказательств) при признании факта хранения наркотика.
Приведением защитой довода о необходимости переквалификации на неоконченный состав преступления (покушение на приобретение), через ч.3 ст.30. То есть, когда подсудимый хотел приобрести наркотик, пришел к месту тайника, но не успел его забрать так как был задержан.
Либо исключение признака «хранение» при доказанности приобретения, когда пришел к месту тайника, забрал запрещенное вещество, но тут же был задержан.
Другими словами, в случаях, когда речь идет исключительно о правильном применении закона и не оспариваются фактические обстоятельства и принадлежность изъятого наркотика.
И часто для вопроса об условном наказании, не имеет значения согласится суд с защитой, или нет, и частичное признание вины подсудимым в таком виде, как правило не влияет на вывод суда о возможности применения ст.73 УК РФ.
Но речь не идет о случаях, когда защита заявляет явно не обоснованные с точки зрения закона требования (хотя это не имеет большого влияния само по себе), но к таким доводам еще добавляется бесполезное затягивание рассмотрения дела судом по формальным процессуальным основаниям (коллеги меня поймут), то есть бесполезные с точки зрения результатов по делу - переносы заседаний и т.д. Конечно, судья видит это и понимает бесполезность таких действий.
Здесь работает принцип, как и в других сферах – все любят «профессионалов».
И если есть довод о конкретном и обоснованном нарушении, который является значимым и влияет на результат, или есть необходимость получить значимые доказательств по делу опровергающие обвинение, и суд видит, что защита «знает о чем говорит», действует в интересах подсудимого при наличии реальных оснований (без игры на публику), то это, наоборот, может сыграть в пользу условного наказания.
Но когда осуществляются абсолютно бесполезные действия, никак не влияющие на результат и по формальным основаниям затягивающие рассмотрение дела, это вполне может отразится на итоговом наказании не в лучшую сторону.
Что касается случаев полного отрицания вины по ч.2 ст.228 УК РФ, то здесь есть два основных варианта оценки позиции судом.
Первый из них – случаи, когда подсудимый действительно невиновен, когда наркотики ему были подброшены, он не знал, что осуществляет действия с запрещенными веществами (его использовали «в темную») и так далее.
При этом в ходе осуществления защиты, суду представляются объективные доказательства, которые даже полностью не опровергают версию обвинения, но вызывают у суда внутренние сомнения. Доводы защиты являются мотивированными и обоснованными, а не сводятся к голословному утверждению «все сфальсифицировано» без каких-либо доказательств.
И даже когда суд не вынесет оправдательный приговор (что является ЧП для всей системы), видя слабость позиции обвинения, вполне может принять «компромиссное» решение по делу. И если подсудимый не находится под стражей - назначить условное наказание, или применить положения ст. 64 УК РФ (если человек под стражей).
Но нельзя забывать, что суду условное наказание в приговоре, необходимо будет мотивировать для чего понадобятся положительные сведения о подсудимом. В противном случае он может быть обжалован прокуратурой и условный срок заменят на реальный.
Это и есть профессиональный подход: два параллельных направления - с правильной оценкой доказательств, возможностей защиты и минимизации рисков.
Убежден, что если подсудимый невиновен, то это необходимо доказывать, и подтверждать соответствующими значимыми материалами. А не просто заявлять о невиновности.
Но есть и другая сторона – второй вариант.
Заключается он в полном отрицании вины подсудимым, при наличии у обвинения объективных доказательств, которые защита не может эффективно оспорить, исключить из дела, или представить доказательства, которые вызовут сомнения суда и покажут слабость обвинения.
Когда вся позиция сводится к ничем не подтвержденному тезису, что все подбросили и сфальсифицировали, при этом какие-либо доказательства подтверждающие это суду не представляются, они просто отсутствуют.
Такие случаи часто являются основанием для назначения судом реального наказания.
Необоснованная и «показушная» принципиальность – это красная тряпка для суда
Конечно, суды и судьи разные, кто-то из них, независимо от обоснованности доводов защиты, в случае отрицания вины, может «автоматом» назначать реальное наказание. Но многие идут на встречу при назначении наказания ощущая сомнения, и при невозможности вынести оправдательный приговор.
Избранная подсудимому мера пресечения
В соответствии с законом, избранная подсудимому мера пресечения на момент вынесения приговора никак не должна влиять на суд в части возможности назначения условного наказания по ч.2 ст.228 УК РФ.
Но на практике, если человек находится под стражей, то шанс на условное очень маленький. Не принято в существующей судебной системе освобождать из-под стражи с назначением условного наказания по делам, связанным с оборотом наркотиков. Однако такая практика существует, но ее очень мало.
Домашний арест или подписка, напротив, чаще воспринимаются судом как «нормальная база» для условного наказания, соответственно при наличии других оснований для этого.
Имеющиеся отягчающие вину обстоятельства.
По таким делам это обычно «группа лиц по предварительному сговору», обычный рецидив преступлений. В некоторых случаях следствие вменяет также «совершение преступления в состоянии наркотического опьянения», но данный признак исключается судами.
Сам факт «группы», когда запрещенные вещества приобретаются совместно для личного употребления в крупном размере, как правило не является препятствием для суда в применении ст.73 УК РФ, при условии предоставления защитой иных оснований для такого вывода.
Но наличие обычного рецидива преступлений у подсудимого, даже если он не был ранее взят под стражу, в подавляющем большинстве случаев ведет к реальному наказанию.
Оценка поведения подсудимого до совершения преступления
Суд учитывает, привлечение к уголовной ответственности ранее (судимости которые уже погашены), особенно за оборот наркотиков, сколько времени прошло с момента погашения судимости, наличие административных правонарушений (в сфере общественного порядка, или употребления наркотиков), учёт у нарколога и как долго состоит, проходил ли лечение, есть ли отрицательная характеристика от участкового.
Суд воспринимает наличие таких сведений как существование высокого риска, что в случае назначения условного наказания человек продолжит употреблять наркотики в связи с длительной зависимостью, и как следствие совершая с ними незаконные действия.
Может прийти к выводу, что условное наказание назначенное по предыдущему приговору, особенно если судимость была погашена недавно, как мера исправления оказалась недостаточной и т.д.
Регистрация и место жительства подсудимого
Очень важным обстоятельством является регистрация подсудимого в регионе совершения преступления.
По закону это прямо не связано с возможностью применения ст. 73 УК РФ, но на практике, отсутствие постоянной или хотя бы временной регистрации в данном регионе, очень часто является препятствием для назначения условного наказания.
При наличии возможности, если обвиняемый не находится под стражей, необходимо оформить регистрацию, и сделать это заранее. Суд должен четко понимать, где будет находится осужденный для осуществления контроля за его поведением при условном осуждении.
Смягчающие вину обстоятельства и «личность» подсудимого
Статьей 61 УК РФ предусмотрен перечень смягчающих вину подсудимого обстоятельств которые суд обязан признать и учесть назначая наказание при наличии их соответствующего подтверждения.
Наличие некоторых из них, так называемых «сильных смягчающих», которые обычно признаются в действиях лица совершившего преступление предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, а именно «явка с повинной» и «активное способствование раскрытию и расследованию совершенного преступления», в большой степени влияет на выводы суда об условном наказании, при отсутствии серьезных отрицательных сведений.
С учетом их влияния на выводы суда, еще на стадии следствия, когда обвиняемый сразу после задержания не совершил действия, для признания наличия данных смягчающих, защите необходимо инициировать проведение следственных действий с участием обвиняемого, действия которого в ходе из проведения, будут учтены судом как «активное способствование».
Помимо «сильных», ст.61 УК РФ прямо предусмотрены и иные, которые обязательно учитываются в приговоре и при назначении наказания при надлежащим подтверждении их наличия защитой и предоставления соответствующих документов.
Это:
- несовершеннолетие виновного (все документы уже будут в деле);
- беременность подсудимой, установленная на основании медицинских документов;
- наличие у подсудимого малолетних детей (дети до 14 лет).
Здесь важно, что перечень смягчающих вину обстоятельств, установленный ст. 61 УК РФ не является исчерпывающим, и суд может признать смягчающими любые значимые факты в отношении подсудимого, влияющие на назначаемое наказание.
Как правило судами в качестве дополнительных смягчающих признается:
- наличие несовершеннолетних детей (от 14 до 18 лет), при условии, что подсудимый участвует в их жизни (при раздельном проживании это актуально и для малолетних детей);
- может признать наличие на иждивении детей, фактическим родителем которых он не является (дети супруги/супруга) при совместном проживании и участии в их жизни;
- наличие на иждивении престарелых или больных родственников, которым оказывается помощь (как при совместно проживании, так и при проживании раздельно, например в одном городе);
- суд может учесть тяжелое материальное положение семьи, когда доход подсудимого является основным (наличие кредитов, необходимость платного лечения и т.д.);
- состояние здоровья самого подсудимого, его близких родственников, наличие инвалидности, подтвержденное медицинскими документами, справкой об инвалидности (имеет значение не только тяжесть заболеваний, но и их наличие в принципе);
- наличие Государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества, статус почетного донора и иные заслуги;
- полное или частичное признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст подсудимого, длительное время содержания под стражей.
Приведенный перечень не является исчерпывающим и суд может признать и иные обстоятельства в качестве смягчающих.
Но имейте ввиду, что просто утверждения о наличии тех или иных обстоятельств для суда недостаточно, и необходимо представить документы, подтверждающие их наличие, или допросить свидетелей по данным обстоятельствам.
Сведения о личности подсудимого и его оценка судом
Многие недооценивают фактор влияния личности подсудимого на итоговое наказание и зря. Конечно, сами по себе такие сведения, особенно когда речь идет об особо тяжких преступлениях, не позволяют например преодолеть минимальный порог наказания, предусмотренный санкцией статьи УК РФ.
Но в тех случаях, когда есть пограничная ситуация (упрощенно - суд по закону может назначить как условное, так и реальное наказание на свое усмотрение), а именно к ним относится положение подсудимого по ч.2 ст. 228 УК РФ, не находящегося под стражей – это имеет серьезное значение.
Суд будет оценивать личность подсудимого – его социальный статус, жизненную позицию, образ жизни до совершения преступления и после, и на основании такой оценки будет сформирован вывод, о возможности или невозможности исправления без реального лишения свободы, сделал ли подсудимый выводы или продолжит употреблять наркотики, продолжая совершать незаконные действия.
И конечно шанс на назначение судом условного наказания у подсудимого, который работает, нормально выглядит, хоть изредка, но помогает детскому дому, повышает свою рабочую квалификацию, получает дополнительное образование, положительно характеризуется разными организациями и людьми – намного выше, чем у неработающего «наркозависимого», который вызывающе себя ведет в суде, плохо следит за собой, и живет только за счет родителей с кредитами.
Оценивая личность подсудимого суд руководствуется не «красивыми рассказами» об этом, а имеющимися фактам.
Суду необходимо представить (при наличии):
- положительные характеристики с места учебы (даже если окончил обучение), работы подсудимого (предыдущего места работы). Или гарантийное письмо о готовности принять на работу. С места жительства, например от соседей в свободной форме;
- грамоты за спортивные достижения, благодарности от различных организаций (администрация, управляющая компания, церковь, социальные службы, или другие объединения);
- сведения из благотворительных организаций социальной направленности, детских домов, фондов помощи больным детям и т.д., подтверждающие оказание помощи в их деятельности, внесение пожертвований;
- характеристика или письмо из церкви/мечети как прихожанина, или благодарность за оказание безвозмездной помощи (ремонт, уборка территории).
- письма в адрес суда о проявлении снисхождения (как правило совмещается с характеристикой), от физических лиц (знакомых, друзей, тренера, рабочего коллектива и т.д.).
- подтверждение осуществления подсудимым действий, направленных на заглаживание вреда нанесенного совершенным преступлением интересам государства и общества (проведение беседы в школе о вреде наркотиков, публикацию статьи в официальном СМИ и т.д.).
Для суда такие действия свидетельствуют не только о раскаянии в совершенном преступлении, но и об осознании подсудимым опасности действий с запрещенными веществами, вреда которые наносят наркотики.
И именно оценка подсудимого как «социальной» личности в обществе имеет важное значения для вывода суда о возможности его исправления без реального лишения свободы по ч.2 ст.228 УК РФ.
Иногда меня спрашивают про «крупное пожертвование», которое якобы может «гарантировать условное». Закон так не работает, и в глазах суда это чаще выглядит как попытка откупиться. Делать ставку на это — плохая идея.
Про «особый порядок»
До 2020 года уголовные дела по ч. 2 ст. 228 могли быть рассмотрены судами в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, при котором шанс на условное наказание существенно увеличивался. В настоящее время, рассмотрение уголовного дела за совершение тяжких преступлений, к которым относится ч. 2 ст. 228 УК РФ при согласии с обвинением, невозможно по закону.
Поэтому подписывать все что дает следователь, обещающий особый порядок и гарантированное условное наказание при полном признании бессмысленно. В итоге можете получить дополнительный квалифицирующий признак в обвинении, с которым согласились, или таким образом будут «легализованы» явные нарушения при изъятии.
Что делать, чтобы суд назначил условное наказание
Гарантий здесь вам никто не даст, впрочем, адвокатам это еще и прямо запрещено законом. Решение принимает суд, исходя из перечисленных мной факторов, но сделать так, чтобы вероятность назначения именно условного наказания была максимальной вы можете.
Если предусмотренные запреты (по закону, негласные) для назначения условного наказания отсутствуют, то задача защиты дать суду основания для вывода о возможности исправление без реального отбывания наказания, и изложения обоснованной мотивировки применения ст. 73 УК РФ в приговоре.
Если подсудимый полностью признаёт свою вину, то стратегия строится на двух составляющих – первое это быстрое рассмотрение дела (когда свидетели обвинения не нужны защите), с подготовкой заранее показаний подсудимого и прений, и сборе необходимых документов (это будет дополнительным плюсом).
И второе заранее собрать максимальный пакет документов подтверждающие наличие смягчающих обстоятельств и положительно характеризующих подсудимого.
Анализируя которые, суд должен увидеть, что в данном случае условное наказание — не «подарок», а разумное решение при наличии конкретных фактов.
Конечно, можно ничего не делать из описанного в статье, и надеяться что суд сам по себе назначит условное, и такое действительно бывает. Но когда цена вопроса — колония или свобода, полагаться на «настроение судьи» я бы не стал.
Условное наказание по ч. 2 ст. 228 — это почти всегда результат подготовки и правильной работы защиты, а не просто удача.
Незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ запрещен к свободному обороту на территории Российской Федерации. Употребление без назначения врача также является нарушением закона и влечет за собой ответственность.
____
⚖️Нормы права:
- УК РФ, ст. 228 ч. 2 — ответственность за приобретение/хранение в крупном размере (наказание: 3–10 лет лишения свободы).
- УК РФ, ст. 73 — условное осуждение: возможно, если назначенный срок лишения свободы не свыше 8 лет; есть прямые запреты (в т.ч. преступление в период испытательного срока, в неотбытой части после УДО, опасный/особо опасный рецидив).
- УК РФ, ст. 60 (общие начала назначения наказания), ст. 61 (смягчающие), ст. 63 (отягчающие), ст. 64 (более мягкое наказание), ст. 18 (рецидив), ст. 74 (последствия условного осуждения), ст. 79 (УДО).
- УК РФ, ст. 15 — категории преступлений (ч.2 ст.228 — тяжкое преступление).
- УПК РФ, ст. 307–308 — требования к содержанию и мотивировке приговора (в т.ч. выводы по наказанию, мере пресечения и др.).
- Постановление Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 — таблицы значительного/крупного/особо крупного размера (крупный размер часто может начинаться с малого веса смеси).
- ППВС РФN 14 от 15.06.2006 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".
- ППВС РФ № 58 от 22.12.2015 “О практике назначения судами РФ уголовного наказания”.
Материал носит общий информационный характер; для индивидуальной стратегии по конкретному делу обратитесь за очной консультацией.
Больше информации о защите по ст. 228, 228.1 УК РФ и контактная информация для связи на нашем сайте
Адвокаты по наркотикам в Москве и Московской области
Мета / теги: Уголовное право / Юридическая помощь; уголовный процесс, уголовное право, условный срок, условное осуждение, ст 73 УК РФ, ст 228 ч 2, 228 УК РФ, хранение наркотиков, крупный размер, Постановление 1002, наказание по 228, смягчающие обстоятельства, отягчающие обстоятельства, общие начала назначения наказания, рецидив, мера пресечения, приговор суда, суд по наркотикам, адвокат по 228, защита по уголовным делам.