Прослушивание телефонных (и иных) переговоров (для удобства - "ПТП") — одно из самых “сильных” доказательств в уголовном деле. Если оно проведено в соответствии с законом и его результаты закреплены и оформлены в соответствии с нормами УПК РФ, то просто оспаривать содержание в большинстве случаев является бесполезным занятием. Но на практике слабые места ПТП содержатся не в самих разговорах, а в основаниях проведения, сроках, установленных судом, оформлении результатов, и цепочке их получения следствием.
В данной статье мы не будем касаться оценки содержания результатов, то есть подтверждают ли они версию обвинения, или нет. Говорим о существенных процессуальных нарушениях, наличие которых может привести к невозможности использования результатов прослушивания телефонных переговоров в качестве доказательств судом.
Законом предусмотрено два вида ПТП. То есть, в материалах уголовного дела “прослушка” может появиться только двумя путями — как следственное действие, предусмотренное УПК РФ или как результат проведения ОРМ «ПТП» в соответствии с ФЗ «Об ОРД» (Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности). И это разные «режимы» согласования, легализации результатов, и как следствие разная логика проверки.
Два предусмотренных законом механизма “прослушивания переговоров”
Первый механизм - Следственное действие проведенное в рамках возбужденного уголовного дела
В данном случае ПТП может быть проведено по инициативе следователя, в производстве которого находится дело. Контроль и запись переговоров напрямую предусмотрено ст. 186 УПК РФ, и в данном случае обязательна следующая последовательность действий:
- следователь при обязательном согласии руководителя следственного органа обращается в суд с ходатайством, и в случае его удовлетворения получает разрешение на ограничение Конституционного права интересующего лица или лиц на тайну телефонных переговоров;
- далее постановление следователя о проведении прослушивания переговоров передается для осуществления их записи в техническое подразделение правоохранительного органа;
- данное подразделение занимается «перехватом» телефонных переговоров по необходимым номерам и абонентам, их записью на носители, первичным анализом содержания «разговоров» по интересующим следствие моментам;
- затем следователь, в любое время проведения прослушивания может истребовать из технического подразделения фонограмму (носитель с аудиозаписью) за интересующий период;
- после получения носителя с записью проводит её осмотр/прослушивание фонограммы и оформляет результаты в виде протокола с текстовым изложением диалогов, который в дальнейшем будет являться письменным доказательством по уголовному делу.
И при именно в ходе указанных этапов, могут быть допущены процессуальные нарушения, которые могут повлечь невозможность использования судом результатов «прослушки» в качестве доказательства.
Знаю, что многие обвиняемые/подсудимые и их защитники после ознакомления с результатами ПТП делают основной акцент на само содержание переговоров, их объяснение в целях защиты – делают упор на возможную оценку их судом, при рассмотрении уголовного дела.
При этом иногда проверка процессуальной законности получения таких результатов уходит на второй план, ограничиваясь проверкой наличия факта постановления суда, и протокола прослушивания фонограмм. Но, забывают о необходимости тщательной проверки всех этапов ее проведения, и оформления в качестве доказательства.
Суд же, оценивая результаты прослушивания переговоров в подавляющем большинстве случаев соглашается с оценкой их содержания, данной стороной обвинения, я здесь не открываю тайну – это существующая действительность.
Но при существенных нарушениях предусмотренного законом процессуального порядка ограничения Конституционных прав для проведения «прослушки», передачи ее результатов следствию, и предусмотренного УПК РФ порядка ее легализации (прослушивания следователем), суд может признать ее результаты недопустимым доказательством, или как минимум, если ПТП является основополагающим доказательством - это будет являться основанием для возможного принятия судом «компромиссного решения» при квалификации и назначении итогового наказания.
Сразу обозначу, что срок, на который может быть разрешено прослушивание не может превышать 6 месяцев. Далее, если необходимость в продолжении сохраняется следователь обязан вновь получать новое разрешение на требуемый период времени.
Теперь о том, что необходимо проверять в первую очередь:
- Ходатайство следователя в суд о разрешении проведения следственного действия -
Здесь важен не факт его наличия (ни разу не слышал, чтобы такой документ отсутствовал деле), а его содержание.
- Проверяем правильное указание номеров телефонов для прослушивания, данные прослушиваемых (или на которых номер оформлен) и их соответствие номерам, указанным в постановлении суда.
- Наличие согласия руководителя следственного органа – что прямо предусмотрено ст. 186 УПК РФ. Срок проведения следственного действия;
· Судебное решение/постановление, разрешающее проведение прослушивания переговоров и здесь в первую очередь защиту интересует совпадение номеров и данных с указанными в постановлении.
- Установленный судом срок проведения «прослушки» (с такого-то по такое-то число).
То есть в качестве доказательств могут быть использованы результаты полученные исключительно в данный период (в моей практике был случай исключения результатов ПТП проведенного на следующий день после окончания действия судебного постановления – результаты исключены).
· Материалы/сопроводительные документы, подтверждающие передачу физического носителя записи в опечатанном виде (по запросу следователя), дата/время начала и окончания записи. Здесь действует один из основных принципов – любое доказательство должно быть получено из установленного источника, если он не установлен – доказательство таковым больше не является;
· Приобщение носителя результатов ПТП в качестве вещественного доказательства к материалам дела;
· Протокол осмотра и прослушивания записи, где дословно отражена значимая часть, не прослушан с участием лиц чьи разговоры записаны, которые на следствии не имели возможности внести замечания (формальное и несущественное нарушение для суда, но при определенных обстоятельствах может повлечь исключение «прослушки» - невозможность в дальнейшем, в суде оспорить содержание).
Второй вариант - ОРМ до возбуждения дела или в ходе следствия по отдельному поручению следователя об их проведении
Это оперативно-розыскное мероприятие - ОРМ «прослушивание телефонных и иных переговоров» прямо предусмотренное 144‑ФЗ «Об ОРД». Данный закон разрешает прослушивание только лиц, причастных по мнению оперативных подразделений к совершению преступлений средней тяжести, тяжким и особо тяжким, а также допускает проведение ОРМ «ПТП» в отношении лиц, которые могут располагать сведениями об этих преступлениях, лицах их совершающих.
И в данном случае судебное решение о разрешении проведения ОРМ «ПТП» принимается только на основании мотивированного постановления руководителя или заместителя руководителя органа, осуществляющего ОРД, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (не оперативного сотрудника, а соответствующего должностного лица). И данное постановление руководителя органа, на основании которого было принято судом решения о разрешении проведения ОРМ «ПТП» должно быть передано вместе с материалами оперативно-розыскной деятельности следователю, и находится в материалах уголовного дела.
Кроме того, законом установлено, что суд при решении вопроса о разрешении проведения ОРМ «ПТП» может затребовать у оперативных служб дополнительную информацию.
При проверке результатов ОРМ «ПТП» необходимо руководствоваться в том числе общими требованиями допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности для использования их в качестве доказательств в дальнейшем.
По общему правилу, проведение «действий» ограничивающих Конституционные права граждан, в обычной ситуации возможно проводить только на основании судебного решения. Однако, ФЗ «Об ОРД» предусмотрено особое исключение.
И только для «прослушивания» в рамках ОРМ – его проведение может быть начато в “неотложных” случаях только по постановлению руководителя органа осуществляющего ОРД — но, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов после его начала, и обязанностью в течение 48 часов получить судебное решение о законности начала его проведения, и продолжении ОРМ «ПТП» на определенный срок.
В противном случае, при нарушении уведомления суда и получения разрешения суда, ОРМ «ПТП» должно быть немедленно прекращено, как следствие результаты, полученные по истечении указанных сроков, по закону не могут являться допустимыми доказательствами.
Что проверять при наличии в деле результатов ОРМ «ПТП».
Проверка по оформлению технической службой результатов похожая, как и в случае со следствием, но добавляется проверка соблюдения требований при неотложности проведения ПТП, основаниям проведения ОРМ в принципе, направления ходатайства надлежащим лицом, и общие требования к документированию и предоставлению результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД).
Что дополнительно проверяем:
- Постановление суда о разрешении проведения данного ОРМ и постановление руководителя либо заместителя руководителя органа, проводящего оперативно-розыскное мероприятие, на основании которого судом и было вынесено дано разрешение;
- Акт/протокол результатов проведения ОРМ «ПТП» с приложением к нему стенограммы перехваченных телефонных переговоров в интересующий части составленные оперативными сотрудниками;
- Указание о предоставлении следствию носителя информации на которых должны содержаться записанные телефонные переговоры, в постановлении о предоставлении результатов ОРД.
- Если речь о «неотложном» ОРМ, то соблюдение порядка уведомления суда, и получения судебного решения.
«Слабые места» результатов прослушки
Без “лишних закорючек” — именно то, где чаще всего допускаются нарушения и что можно практически реализовать в зависимости от конкретных обстоятельств:
· В деле отсутствует (или не приобщено судебное решение) о разрешении прослушивания (для обвинения на стадии суда первой инстанции и апелляции это восполнимое нарушение – найдут и приобщат в следующем заседании. Но в кассации уже нет);
· Разные номера телефонов в постановлении следователя и судебном решении (если речь об опечатке, то на практике не существенно, но если в принципе не тот номер – очень серьезное нарушение);
· Представленные стенограммы записей выходят за срок, указанный в решении суда (самое частое и всегда завуалированно длинным изложением) – прямое основание для исключения (без вариантов кроме прямого нарушения закона судом);
· Нет проверяемой «цепочки» предоставления результата от технической службы следователю или оперативникам: какой орган производил запись разговоров, как передавали, способ опечатывания, даты начала/окончания записи, серьезные противоречия в сопроводительных документах о передаче носителя;
· Протокол осмотра/прослушивания фонограммы оформлен не полно и формально, или выборочно из общего контекста (это касается оценки содержания. Следствие/опера могут вырвать из общего контекста отдельные фразы) – результат зависит от реализации защитой (тема для отдельной статьи);
· Отсутствие реальной возможности заявить замечания, то есть высказать свое мнение по содержанию/оспорить его (здесь суды, как и в случае ознакомления с постановлением о назначении экспертизы не считают нарушение существенным, так как на стадии рассмотрения дела судом существует якобы эффективная возможность по оспариванию), но если такой возможности реально не существовало – нарушение права на защиту;
· вместо прослушивания оригинального носителя записей проводится прослушивание следователем фонограммы по ее копии, без процессуального источника происхождения – недопустимость (это не ОРД, где можно рассекретить, и представить. Довод следователя что провел копирование, но протокол забыл вложить в дело не работает);
· смешиваются режимы УПК и ОРД — нарушение порядка инициирования проведения «прослушки», предоставления ее результатов, «формальные», но решающие недостатки судебного решения, например:
- с ходатайством в суд обращается следователь – но разрешение выдается оперативной службе и якобы на основании оперативной информации, дальше результаты передаются в рамках предоставления ОРД следствию (хоть как-то надо легализовать);
- есть возбужденное уголовное дело, но в рамках ОРД инициируется и проводится прослушивание, при отсутствии поручения следователя и т д.
Другими словами, случаи, когда отсутствует понятная связи между тем кто просит, на основании чего судом дается разрешение и кому, кто в итоге проводит, как это вообще попадает в дело.
Как это использовать в защите (коротко)
Если вы видите нарушения процедуры/явные противоречия, тактика, обычно следующая:
1. Понять возможности реализации выявленного нарушения на текущей или последующих стадиях расследования/рассмотрения дела судами (где можно получить результат, который отразится на наказании и у обвинения не будет возможности восполнить недостатки);
2. Получить заверенные копии данных процессуальных документов из материалов уголовного дела (как правило не надо озвучивать для чего они вам);
3. Подготовить мотивированную позицию о существенности нарушения и влиянии на итог рассмотрения дела (ориентируйтесь на основополагающие принципы (конституция, право на защиту, состязательность);
4. При наличии, сделать подборку положительной судебной практики при таких же или похожих обстоятельствах, берите за основу формулировки судебных решений;
5. И самое важное, не торопитесь указывать на выявленные нарушение без консультации с вашим адвокатом, который оценит возможно ли его сведение «на нет» обвинением на данной стадии и когда будет эффективным о нем заявить.
Важное, на мой взгляд
Наличие в деле “Прослушки” — это не про эмоции, и далеко не всегда про красивые объяснения ее содержания. Это в первую очередь - про протоколы, установленные сроки, соответствие разрешению суда и процедуру превращения записи в доказательство.
Если материалы дела у вас на руках — начните с простого: определите, какой "режим" проведения применён (УПК или ОРД) и есть ли полные материалы дела, отражающие всю процедуру. Дальше уже будет понятно, есть ли нарушения, на которые надо делать упор по-настоящему, или искать другие … и не распыляться.
____
⚖️Нормы права:
- Конституция РФ, ст. 23 ч. 2 — тайна телефонных переговоров; ограничение только по судебному решению.
- УПК РФ, ст. 186 — контроль и запись переговоров (порядок, срок до 6 месяцев, оформление).
- УПК РФ, ст. 75 — недопустимые доказательства.
- УПК РФ, ст. 89 — запрет использовать результаты ОРД в доказывании, если они не отвечают требованиям к доказательствам.
- ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ “Об ОРД”, ст. 7 — основания проведения ОРМ.
- ФЗ № 144-ФЗ, ст. 8 — условия проведения ОРМ, судебное решение; “неотложное проведение” 24/48 часов; ограничения по категории преступлений; хранение фонограмм и передача следователю.
Материал носит общий информационный характер; для индивидуальной стратегии по конкретному делу обратитесь за очной консультацией.
Больше информации о защите по ст. 228, 228.1 УК РФ и контактная информация для связи на нашем сайте
Адвокаты по наркотикам в Москве и Московской области
Мета / теги: Уголовное право / Юридическая помощь; уголовный процесс, уголовное право, адвокат, защита, УПК, ОРД, ОРМ, прослушивание, телефон, разговоры, контроль и запись переговоров, доказательства, недопустимые доказательства, суд, следствие, оперативные мероприятия, конституция, 228.