Мы остановились в первой части статьи на том, что КС РФ указал на неприменимость к спорной ситуации разъяснений, изложенных в п. 17 ПП ВАС РФ от 30.05.2014 № 33, где написано следующее:
«По смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.
В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса)»
КС РФ согласился с ВАС РФ в том, что риск учёта налоговых обязательств следует (=связан) за публично-правовым бременем уплаты НДС и лежит на поставщике как плательщике НДС.
И тут же КС РФ отметил, что п. 17 ПП ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 прямо не касается ситуации, когда после изменения законодательства возникает не учтенная при заключении договора обязанность по уплате НДС в бюджет.
Мы именно это разъяснение ВАС РФ и встречаем в судебных актах у коллег, которые оспаривают предписания ГЖИ. Соответственно, теперь уже коллеги могут сослаться на Постановление № 41-П, которое для судов обязательно.
Более того, КС РФ перед упоминанием ПП ВАС РФ № 33 упомянул п. 14 Обзора практики применения арбитражными судами положений законодательства о налогах и сборах, связанных с оценкой обоснованности налоговой выгоды (утв. Президиумом ВС РФ 13.12.2023):
«если у поставщика имеется предусмотренная законом обязанность уплатить налог в связи с совершенной им операцией и её наличие по тем или иным причинам не было учтено при заключении договора и формировании его цены, налог в силу статьи 162 и пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит исчислению так, как если бы он был в установленном порядке предъявлен контрагентам в рамках согласованной в договоре цены и фактически полученных по договору выплат, формирующих цену, т.е. посредством выделения налога из выручки с применением расчетной ставки налога».
Буквально смысл таков: если на момент заключения ДУ обязанность уплат НДС существовала, но не была учтена при согласовании размера платы, то НДС платится по расчётной ставке.
Продолжим рассуждать о нашей проблеме: у нас возникла не учтённая при заключении ДУ обязанность по уплате НДС. На дату заключения ДУ не было обязанности, а потому никакой расчётной ставки не может быть…
В Жилищном кодексе аналогом «не учтённого НДС» можно назвать любое лицензионное требование, введённое после заключения договора, требующее дополнительных затрат. Является ли это предпринимательским риском (далее – ПР)?
Если обратиться к законодательству, единственное определение найдётся в подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ: риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск.
Теперь вспомним Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 № 6464/10:
«Управляющие организации выступают в этих отношениях как специализированные коммерческие организации, осуществляющие управление многоквартирными домами в качестве своей основной предпринимательской деятельности. Поэтому определение в договоре должного размера оплаты за предвидимое при обычных условиях, нормально необходимое содержание и текущий ремонт жилого дома с учетом его естественного износа является их предпринимательским риском. Если же выполнение неотложных работ и услуг (и текущего, и капитального характера) будет вызвано обстоятельствами, которые управляющая компания не могла разумно предвидеть и предотвратить при обычной степени заботливости и осмотрительности и за возникновение которых она не отвечает, то такие расходы должны быть ей дополнительно компенсированы собственниками помещений в доме.».
Так вот, не является ПР «появление НДС». ВАС РФ высказался только о том, что набор и объём работ и услуг, подлежащих оплате в рамках ДУ, является предпринимательским риском УО.
Проблема не в том, что УО не заложила в цену работу или услугу, а в том, что меняется ценообразование самих работ (услуг).
ПР — это определение размера платы за нужный набор работ и услуг. ПР - риск возникновения необходимости в работе (услуге), которая не заложена в размер платы на этапе заключения ДУ.
В нашем случае ситуация иная: при заключении ДУ стороны согласовали все актуальные работы и услуги как минимум на год, а далее – набор работ и услуг не меняется, но «возникает НДС».
Теперь про ПР «изменения условий деятельности» по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам.
Поправки в НК РФ изменили условия деятельности, но при этом:
- обязанность уплаты НДС безусловна (ни одна УО не рискнёт спорить с государством на том основании, что ОСС не согласно заложить налог в цену);
- «расчётная ставка» неприменима, так как НДС «появился» после заключения ДУ.
Соответственно, можно сказать, что у нас вообще нет никакого размера платы по ДУ. Нельзя «вынуть» НДС из того размера платы, который согласован при заключении ДУ.
Является ли ПР («изменение условий деятельности») ситуация, при которой «появление НДС» фактически разрушает ДУ, лишая его существенного условия?
Если это ПР, тогда с 01.01.2025 большинство ДУ просто исчезли. И на каком основании тогда мы управляем МКД?
Органы ГЖИ близоруко понимают (и пытаются убедить в том суды) под ПР только появление обязанности УО уплатить НДС с бюджет. При этом органы ГЖИ полагают, будто размер платы по ДУ остался неизменным.
Увы им! КС РФ сказал, что размер платы по договору не может быть прежним, его следует актуализировать.
Соответственно, мы с опорой на Постановление № 41-П можем утверждать, что изменение условий деятельности (ввиду «появления НДС») УО повлекло последствия не только публично -правовые (обязанность уплаты косвенного налога), но и жилищно-правовые (стороны не могут далее использовать размер платы, согласованный при заключении ДУ).
КС РФ подтвердил мысль, которую защищают коллеги с Сахалина и иных регионов: обязательные публичные требования, увеличивающие расходы УО, возникли после заключения ДУ, а потому они не могут рассматриваться как «учтённые в цене договора».
Исходя из позиции КС РФ о невозможности применения расчётной ставки налога к впервые введённому НДС, можно сказать, что появление ввиду «изменения условий деятельности» обязанности платить НДС не означает автоматического «пересчёта» в пределах ранее согласованного размера платы. Это и есть проявившийся пробел регулирования, требующий адаптации цены либо судебной корректировки условий договора.
Позиция КС РФ о невозможности применения «расчётной ставки» при впервые введённом налоге — прямой аргумент в пользу того, что УО не обязана нести новые публично-правовые расходы в рамках старой цены договора.
Это означает, что наша ситуация не является предпринимательским риском, ибо:
- КС РФ признал необходимость пересмотра размера платы;
- предотвратить риск через отказ от исполнения (привет, статья 310 ГК РФ) УО не может (КС РФ и об этом указал);
- собственники не вправе своим волеизъявлением оставить прежний размер платы.
Предпринимательский риск так назван потому, что относится лишь на одну сторону договора. А наша ситуация ударила и по второй стороне, стало быть, это уже нечто иное, не ПР.
НК РФ (и Федеральный закон № 176-ФЗ) не содержит предписаний о последствиях изменения налогового законодательства, в силу которого при исполнении длящегося договора у поставщика возникает обязанность уплатить НДС.
Что в данной ситуации сделали органы ГЖИ? Выдали предписания, так или иначе обязывающие УО продолжать работу по прежнему размеру платы. Это уже незаконно, учитывая Постановление № 41-П.
На этом вторая часть статьи завершена.
Мы видим в ближней перспективе вот что: при истечении срока действия ДУ заявить об отказе от пролонгации на новый срок на тех же условиях. Предлагать размер платы и новый ДУ.
Да, ОСС будут против. Ситуация усугубится и ч.3 ст. 200 ЖК РФ. Но далее уже будет указанный КС РФ путь – судебный спор с собственниками.
Технически после Постановления № 41-П выросли шансы победить в судах с ГЖИ. А что далее?