Какие риски несет компания, если ее генеральный директор работает дистанционно из-за границы?
Федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, как известно, действуют только на территории России - это следует из статьи 13 ТК РФ.
Минтруд России, ссылаясь на эту норму, разъясняет, что ТК РФ не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе ни с гражданином РФ, ни с иностранным гражданином, осуществляющими трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации, что в том числе распространяется и на генерального директора, который также является «наёмным работником».
По мнению чиновников, сотрудничество с такими гражданами следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений, что нашло отражение в Письмах Минтруда России от 09.09.2022 № 14-2/ООГ-5755, от 16.01.2017 № 14-2/ООГ-245, от 15.04.2016 № 17-3/ООГ-578, от 05.11.2015 № 17-3/В-534, от 07.08.2015 № 17-3/В-410), поддержанных также специалистами Роструда.
Судебная практика, в свою очередь, подтвердила мнение о том, что ТК РФ не предусматривает возможности заключения трудового договора о дистанционной работе с работниками, находящимися за границей Российской Федерации.
Так, из Апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда от 25 мая 2022 г. по делу № 33-4185/2022, следует:
«Суд верно указал, что истец не был переведен на дистанционную работу, так как правила дистанционной работы с иностранными гражданами при их нахождении за пределами РФ отсутствуют, поскольку нормы Трудового кодекса об обеспечении дистанционным работникам безопасных условий труда, также федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории РФ.
Данное мнение также выражено в письме Министерства труда и соцзащиты от 16.01.2017, согласно которому Трудовой кодекс Российской Федерации не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с гражданином Российской Федерации, с иностранным гражданином или лицом без гражданства, осуществляющими трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации, так как, учитывая положения статьи 312.3 Кодекса об обязанности работодателя обеспечить безопасные условия и охрану труда дистанционных работников, а также положения статьи 13 Кодекса о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории Российской Федерации, обеспечение работодателем безопасных условий труда для дистанционных работников, работающих за пределами Российской Федерации, не представляется возможным, чем и руководствовался ответчик».
Однако, с учетом статей 10, 11 и 13 ТК РФ все же правильнее говорить о том, что выполнение работы по трудовому договору на территории иностранного государства возможно, однако на такие трудовые отношения российское законодательство по умолчанию не распространяется. В то же время международным договором РФ может быть предусмотрено иное (например, ст. 44 Договора между Российской Федерацией и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Москва, 25.08.1998), ст. 26 Договора между Российской Федерацией и Монголией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Улан-Батор, 20.04.1999)).
Таким образом, заключить трудовой договор с генеральным директором о дистанционной работе по правилам главы 49.1 ТК РФ и применять российское трудовое право к возникшим отношениям, если при этом в качестве места работы будет определена территория иностранного государства, можно только в том случае, если договор РФ с таким государством это позволяет.
Однако, во избежание, например, привлечения к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ, рекомендуем всё же оформить отношения с генеральным директором, проживающим за пределами территории РФ, в рамках договора гражданско-правового характера Кроме того, следует учесть нормы налогового законодательства, в частности: если гражданин РФ находится за рубежом более 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев, то на основании ст. 207 НК РФ он перестает быть налоговым резидентом России. Это значит, что НДФЛ придется платить, по общему правилу, по ставке 30%, а не 13% (то есть нельзя рассчитывать и на налоговые вычеты).