Уважаемые коллеги!
Ранее в материалах нашего информационного портала уже рассматривалась складывающаяся в Западно-Сибирском округе практика «сноса» (оспаривания) антимонопольными органами положений о закупках заказчиков в части необоснованного включения в положения случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
См., например:
Ставим в известность читателей портала, что в настоящее время данная практика получила своё продолжение и в отношении других неконкурентных способов закупки.
Так, постановлением 8-го арбитражного апелляционного суда от 07.05.20025 г. оставлено в силе решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского округа - Югры от 03.02.2025 по делу по делу № А75-16183/2024.
В рамках этого дела заказчиком - муниципальным дорожно-эксплуатационным предприятием муниципального образования город Ханты-Мансийск оспаривалось решение и предписание Ханты-Мансийское УФАС России от 24.07.2024 г. о внесении изменений в Положение о закупке заказчика.
При этом антимонопольный орган, который поддержал суд первой инстанции, посчитал незаконным включение в Положение о закупке отдельных оснований закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), но случаев проведения закупки по принципу электронного магазина.
Свою позицию суды первой и апелляционной инстанции обосновали следующим.
Разделом 26.1 Положения о закупке МДЭП установлен порядок проведения закупки по принципу электронного магазина.
В указанном разделе предприятие предусмотрело, что неконкурентная закупка по принципу электронного магазина может быть осуществлена одним из следующих способов с учетом ограничений, установленных настоящим положением – ценовой запрос (процедура выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), при которой заказчик размещает в электронном магазине сведения о потребности в товарах, работах, услуга, а поставщики (исполнители, подрядчики) представляют свои предложения о поставляемых товарах (работах, услугах); договор заключается с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), чье предложение соответствует требованиям заказчика и содержит лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями оценки, установленными заказчиком) либо отбор оферт (процедура выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), согласно которой поставщики (исполнители, подрядчики) размещают в электронном магазине предварительные предложения о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, а заказчик при наличии потребности в соответствующих товарах, работах, услугах заключает договор с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), имеющим лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями оценки, установленными заказчиком
Согласно подпункту 26.1.2 неконкурентная закупка по принципу электронного магазина может быть осуществлена, в случае если сумма такой закупки не превышает 3 (трех) миллионов рублей. Заказчик вправе проводить неконкурентную закупку по принципу электронного магазина, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, если стоимость продукции не превышает 20 (двадцать) миллионов рублей в порядке, предусмотренном пунктом 26.1.3. Положения о закупке.
Как установлено управлением посредством анализа предоставленных предприятием сведений о заключенных договорах способом закупки по принципу электронного магазина, МДЭП заключено 20 договоров способом закупки по принципу электронного магазина в период с 26.10.2023 по 18.04.2024.
Вместе с тем, Федеральный закон № 223-ФЗ не содержит понятие «электронный магазин», при этом закупка с использованием электронного магазина установлена в Положении о закупке МДЭП как неконкурентный способ закупки.
Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема установлены постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Положение № 1352).
Подпунктом «б» пункта 4 Положения № 1352 установлено, что закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке торгов, иных способов закупки участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.
Согласно пункту 20.1 Положения № 1352 для осуществления закупок, предусмотренных подпунктом «б» пункта 4 Положения, заказчик вправе установить в положении о закупке способ неконкурентной закупки, порядок проведения которого предусмотрен указанным пунктом Положения.
Указанный порядок предусматривает, в том числе следующее: а) осуществление закупки в электронной форме на электронной площадке, предусмотренной частью 10 статьи 3.4 Федерального закона; б) цена договора, заключенного с применением такого способа закупки, не должна превышать 20 млн. рублей; в) размещение участником закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства на электронной площадке предварительного предложения о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги; г) размещение заказчиком на электронной площадке информации о закупаемом товаре, работе, услуге, требований к таким товару, работе, услуге, участнику закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства; д) определение оператором электронной площадки из состава предварительных предложений, предусмотренных подпунктом «в» настоящего пункта, соответствующих требованиям заказчика, предусмотренным подпунктом «г» настоящего пункта, предложений о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги участников закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства; е) определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры), из участников закупки, определенных оператором электронной площадки в соответствии с подпунктом «д» настоящего пункта; ж) заключение с использованием электронной площадки договора (договоров) с участником (участниками) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, определенным (определенными) заказчиком в соответствии с подпунктом «е» настоящего пункта, на условиях, определенных в соответствии с требованиями, предусмотренными подпунктом «г» настоящего пункта, а также предложением соответствующего участника закупки о поставке товара, выполнении работы, оказании услуги.
Таким образом, предусмотренная разделом 26.1 Положения о закупке МДЭП процедура закупки по принципу электронного магазина не в полной мере соответствует указанным обязательным требованиям Положения № 1352, при этом не содержит указания на то, в каких именно случаях и при наличии каких условий заказчик будет осуществлять указанную неконкурентную закупку.
Так, в разделе 26.1 Положения о закупке не содержатся указание на объективные причины, по которым предприятие планирует проводить закупку посредством ценового запроса или отбора оферт, препятствующие ему провести закупку, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства, конкурентным способом.
Таким образом, включение заявителем в Положение о закупке МДЭП порядка проведения закупки по принципу электронного магазина, допускающего возможность закупать товары, работы, услуги без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка также имеют признаки нарушения части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Заказчику, осуществляющему закупки по правилам Федерального закона № 223-ФЗ, предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения не конкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона № 223-Ф3).
Вместе с тем, это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе. Избрание заказчиком способа закупки, который повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.
Соответственно, если вышеуказанная правовая позиция получит поддержку вышестоящих судов, то антимонопольные органы получат возможность требовать пересмотра положений о закупках не только в части оснований закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), электронных магазинов, но и любых других неконкурентных способов закупки, содержащихся в положении о закупке.
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок, тел. +7 (911) 46-09-401
***
Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?
Заходите на специальную страницу нашего портала.
Еще больше практики закупок ищите в телеграм-канал, вконтакте, дзен и ютуб-канала