Давайте сразу с места в карьер без вступлений про цифровую эпоху и прочую лабуду – все понимают современное значение переписки в мессенджерах и соцсетях, вопрос в том, как её использовать по делу или наоборот, как от такого доказательства отбиваться.
Рассмотрим с разных сторон переписку напрямую, прямо с телефона, который в руках (не «прослушка», не информация с каналов связи) – вот задержали товарища, а при нём телефон. Или у интересующего нас свидетеля.
С точки зрения обвинения
Если есть интересная переписка у кого-то в телефоне, то её можно и нужно посмотреть, изъять и превратить в доказательство, но для этого нужен процессуальный путь, который не очень тернист.
- Сначала происходит изъятие телефона при задержании или любом следственном действии (обыск, выемка, осмотр и даже допрос). Разбирали такой приём (и способ противодействия) – следователь хочет забрать у свидетеля телефон и посмотреть, что там, что ему мешает? А ничего: п.3 ч.1 ст.88 УПК – вещдоком может быть признано всё что угодно, если следователь считает, что это имеет значение для дела. Для это производится выемка (ст.183 УПК).
- Что ж, телефон «отжали», теперь следующее звено – осмотр под протокол. Никаких понятых для этого не нужно (ч.1.1 ст.170 УПК), просто пишется в протоколе, что используется техническое средство (другой телефон, следовательский). Переписка осматривается и скриншотится, фото распечатываются в виде приложения или вставляются как часть протокола прямо в текст. Всё – доказательство готово.
Тайна переписки
А как же тайна переписки (ст.13 УПК – смотрим комментарий)? Нет, не работает. Но почему, ведь это же люди между собой что-то личное обсуждают, ведь обычную или электронную почту, телеграммы (да, они до сих пор используются) нельзя просто так читать, разговоры нельзя слушать – а переписку в телефоне почему это не касается?
Конституционный суд довольно давно уже указал, что удаленно переписку действительно читать нельзя без судебного решения, а вот делать это напрямую с изъятого электронного устройства в рамках осмотра можно (Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 N 189-О). В чём логика – в том, что так осматривается сам предмет, вещь, а не какая-то там личная тайна переписки (это не ирония, логика действительно именно такая).
Скриншоты как доказательства
Итак, скриншоты переписки, нужные для обвинения, это вполне себе доказательства – главное провести процессуальную цепочку. Тоже самое касается и переписки, переданной оперативниками - это обычный результат ОРМ, который просто нужно сделать вещдоком через другую цепочку
С точки зрения защиты
А что делать защите, чтобы приобщить переписку или на неё сослаться? Только просить следователя и суд осмотреть, да те еще могут не согласиться. А если напрямую попробовать приобщить к делу, то окажется, что это всё доказательства полученные непроцессуальным путем (состязательность в УПК – она такая, смотрим комментарий к ст.15 УПК).
А если зайти сбоку и заверить сначала скриншот-переписку у нотариуса, а потом просить приобщить в дело? А и так не получиться – нотариус это не участник уголовного судопроизводства и его деятельность тоже вне рамок УПК.
Кстати, в гражданских делах всё гораздо проще: ВС подтвердил, что заверение скриншота уже достаточно для его приобщения (Постановление Пленума ВС от 1 июня 2023 г. № 15 «О некоторых вопросах принятия судами мер по обеспечению иска, обеспечительных мер и мер предварительной защиты»)
Участие специалиста
Распространенное заблуждение – для изъятия переписки из телефона нужен специалист, это же электронное средство всё-таки.
Да, в ч.2 ст.164.1 УПК мы видим формулировку «электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста». Означает ли это, что при изъятии телефона или системного блока всегда должен участвовать специалист?
Нет, не должен. Суды трактуют эту норму так: она направлена на защиту от возможного уничтожения информации. Говоря простыми словами «чтобы опера своими кривыми руками не уничтожили информацию».
Если электронное устройство просто изымается и с ним при этом никаких специальных манипуляций не требуется – то специалист не нужен. То есть, к примеру – просто берут из рук телефон, копируют что-то на флэшку, фотографируют экран. А вот к примеру, если работает сеть серверов и следователь, вооружившись отверткой, один из них вытащит, то информация может и пострадать. В подобных случаях специалист нужен.
Вот пример типичной формулировки, как судьи отвечают на доводы о нарушении ч2. ст.164.1 УПК.
«Доводы защитника о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров места происшествия, в ходе которых изъяты и осмотрены сотовые телефоны, флэш-накопители и иные документы, поскольку при их изъятии в нарушение ч. 2 ст. 164.1 УПК не участвовал специалист, суд считает несостоятельными, так как данная норма закона регламентирует участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с тем, чтобы исключить возможность утраты информации или ее видоизменения, а также в содействии следователю в обнаружении, закреплении и (или) изъятии электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств. При выемке флэш-накопителя, мобильного телефона и иных документов участие специалиста не требовалось, какие-либо технические средства при их изъятии не применялись, специальные знания для изъятия в данном случае не требовались. Данные предметы признаны вещественными доказательствами, осмотрены и приобщены к материалам дела».
Но по «экономическим» преступлениям нужно учитывать, что там «своя атмосфера» - изымать электронные средства просто так нельзя вообще (ч.1 ст.164.1 УПК), хотя можно осмотреть прямо на месте, так что секретную переписку и так тоже не спасти.
Наш ТГ https://t.me/vse_ob_ugolovnyh_delah/165
